Pubblicato il 03/03/2023

N. 01387/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00297/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 297 del 2023, proposto da:
Unyon Consorzio Stabile S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, V C, con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

Comune di Acerra, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli (di seguito: Provveditorato), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l'annullamento:

del provvedimento prot. n. U. 0000312 del 9 gennaio 2023, con cui è stata comunicata l'esclusione del Consorzio ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Provveditorato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 e 120 cod. proc. amm.;

1.- Con l’odierno ricorso, Unyon Consorzio Stabile ha impugnato, per l’annullamento, l’esclusione del raggruppamento costituito con la mandante Tecnotetto s.r.l. (di seguito RTI Unyon), dalla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Acerra e delegata alla Stazione unica appaltante Napoli 2, per l’esecuzione dei lavori per realizzare il “Centro culturale M.A.C.E. mestieri-arte-cultura-eventi”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valutazione degli elementi di natura tecnico-qualitativi, ai sensi degli artt. 36, 60 e 95 d.lgs. n. 50/2016.

L’appalto è costituito da un lotto unico per l’importo “a corpo” di € 1.998.510,45, di cui € 1.881.239,26 per lavori soggetti a ribasso ed € 117.271,19 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di gara (di cui € 18.258,60 per oneri della sicurezza diretti ed € 99.012,59 per oneri della sicurezza intrinseci).

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, il RTI Unyon si è collocato al primo posto, con il punteggio massimo di 90 punti.

Al momento della valutazione delle offerte economiche, la Commissione ha rilevato che quella proposta dal RTI Unyon “non riporta quanto prescritto alla sezione «17 Contenuto della busta C - Offerta Economica» pag. 27 punto 2 del Disciplinare ovvero che l’importo dell’Offerta presentata nel Computo metrico estimativo netto non corrisponde al ribasso percentuale offerto inoltre il computo metrico estimativo lordo riporta un importo pari ad € 2.225.259,80 superiore all’importo a base d’asta”.

La Commissione, pertanto, ravvisando la mancanza delle condizioni per procedere al soccorso istruttorio, ha escluso dal prosieguo della gara l’RTI Unyon col provvedimento prot. n. 312.09.01.2023 del 9 gennaio 2023

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 18 gennaio 2023 e depositato il successivo 19, Unyon Consorzio Stabile, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI Unyon, ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di sospensione cautelare, il provvedimento espulsivo sopra indicato.

Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016;
degli artt. 16, 17 e 18 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dell’offerta. Illogicità manifesta, difetto d’istruttoria e dei presupposti di fatto, difetto di motivazione. Violazione del legittimo affidamento e del principio di massima partecipazione.

Il provvedimento impugnato si basa sull’asserita violazione dell’art. 17, punto 2, del disciplinare;
in particolare, la commissione rileva che:

- il raggruppamento ricorrente ha offerto un ribasso del 10% rispetto all’importo a base d’asta, pari ad € 1.881.239,26. Pertanto, sottraendo il 10% alla cifra di € 1.881.239,26 (pari ad € 188.123,92) si perviene ad un importo di € 1.693.115,36, benché nel computo metrico estimativo l’RTI Unyon abbia indicato il diverso importo netto di € 1.782.220,79, non corrispondente alla percentuale di ribasso offerta;

- in ogni caso, il computo metrico estimativo (CME) indica un importo lordo di € 2.225.259,80, superiore all’importo a base d’asta.

Il Consorzio ricorrente spiega che la discrasia fra l’importo da calcolare sulla base della percentuale di ribasso offerto e l’importo netto indicato nel CME è frutto di un evidente errore materiale, in quanto tale riconoscibile e comunque irrilevante: sia perché, in generale, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (in questo senso, diffusa giurisprudenza: Cons. Stato, 4445/2008;
1851/2018;
6119/2018);
sia, soprattutto, perché nel caso in esame si è in presenza di un appalto a corpo, con la conseguenza che il CME non è elemento dell’offerta economica. Per queste ragioni, eventuali errori che danno origine ad elementi di incertezza recedono a fronte dell’effettivo contenuto dell’offerta economica, il cui unico elemento essenziale è costituito dal ribasso percentuale proposto sul prezzo a base di gara.

Inoltre, l’importo di € 2.225.259,80 deriva dall’indicazione e dalla quotazione delle migliorie proposte le quali concorrono alla composizione dell’importo finale, operazione alla quale si è proceduto tenendo conto del punto 3 dell’art. 17 del Disciplinare il quale richiede l’elaborazione di “Un quadro di raffronto estimativo con il progetto a base di gara ovvero, tra il progetto a base di gara ed il progetto con le migliorie offerte dal concorrente con i relativi prezzi di progetto e le relative analisi e di tutti gli eventuali ulteriori allegati tecnici ed economici, dell'elenco prezzi, ecc…”.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 16, 17 e 18 del Disciplinare. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dell’offerta. Illogicità manifesta, difetto d’istruttoria e dei presupposti di fatto, difetto di motivazione. Violazione del legittimo affidamento e del principio di massima partecipazione.

I rilievi contestati dalla commissione al RTI Unyon non rientrano in alcuno degli elementi per la cui assenza è l’art. 17, comma 1, del Disciplinare prevede la sanzione dell’esclusione (dichiarazione contenente il ribasso unico percentuale;
CME, quadro di raffronto estimativo con il progetto a base di gara, stima dei costi aziendali;
stima dei costi della manodopera).

In ogni caso, qualora dovesse intendersi che l’art. 17 del Disciplinare preveda, quali casi di esclusione, anche quelle contestate al RTI Unyon, la prescrizione del disciplinare sarebbe nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, non vertendosi in alcuna delle ipotesi di carenze dell’offerta economica (l’offerta economica è presente e lo sono anche gli elaborati richiesti a corredo di essa), né di incertezza su elementi essenziali o sul contenuto della stessa (peraltro, neanche contestata). Le discrasie rilevate dalla Commissione, infatti, in alcun modo inficiano o rendono incerto il contenuto dell’offerta economica, trattandosi di un appalto a corpo, nel quale il prezzo offerto è dato dall’applicazione della percentuale sull’importo a base d’asta.

L’art. 17 del Disciplinare, ove interpretato nel senso di fare confluire nell’offerta economica il computo metrico e i relativi prezzi, in un appalto a corpo come quello in esame, sarebbe in ogni caso in contrasto con l’art. 59, comma 5-bis, d. lgs 50/2016.

Il menzionato art. 17, comma 3, del disciplinare sarebbe comunque illegittimo per scarsa chiarezza, idoneità decettiva e violazione del dovere di clare loqui (Corte di Giustizia Ue, 9 febbraio 2006, La

Cascina e a., cause C-226/04 e C-228/04;
Id., 10 novembre 2016, causa C-162;
Id., 2 giugno 2016, C-27/15), inducendo in errore circa la necessità o meno di inserire nel computo la cifra dell’importo lordo comprensivo delle migliorie.

3) Violazione e dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 14 del Disciplinare. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dell’offerta. Illogicità manifesta, difetto d’istruttoria e dei presupposti di fatto, difetto di motivazione. Violazione del legittimo affidamento e del principio di massima partecipazione.

L’esclusione sarebbe illegittima anche perché disposta in violazione delle disposizioni in materia di soccorso istruttorio che la Commissione di gara avrebbe dovuto esperire allo scopo di permettere al ricorrente di chiarire gli aspetti contestati.

3.- Il Provveditorato si è costituito in giudizio con atto formale depositato il 31 gennaio 2023, senza sviluppare deduzioni difensive.

Il comune di Acerra risulta costituito in giudizio con memoria formale, in data 2 marzo 2023, quindi successivamente alla camera di consiglio.

La causa è stata inserita nel ruolo della camera di consiglio dell’8 febbraio 2023, per l’esame dell’istanza cautelare. A conclusione della discussione, il Collegio ha dato avviso alle parti presenti ed all’epoca costituite circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 e 120 c.p.a.

4.- Il Collegio ravvisa i presupposti di legge per definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata.

In via preliminare il Collegio osserva che parte ricorrente ha impugnato la propria esclusione, non anche la proposta di aggiudicazione nei confronti della seconda classificata che, in esito all’espulsione del RTI Unyon, è stata destinataria della proposta di aggiudicazione da parte della Commissione.

Come chiarito da condivisa giurisprudenza, l'impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria dell'appalto è meramente facoltativa, atteso che l'aggiudicazione definitiva non costituisce della prima un atto meramente confermativo, ma ha carattere provvedimentale. Anche qualora l’aggiudicazione definitiva recepisca i risultati di quella provvisoria, si ha comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottesi, tanto che l’eventuale impugnativa proposta avverso l'aggiudicazione provvisoria diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con la conseguente necessità d’impugnare anche l'aggiudicazione definitiva, eventualmente con la proposizione di motivi aggiunti nell'ambito del medesimo giudizio. Ne consegue che, essendo l’odierno ricorso proposto avverso la sola esclusione del RTI Unyon dalla gara, l'aggiudicatario provvisorio non può ritenersi controinteressato, ragion per cui l'omessa notifica del ricorso anche nei suoi confronti non determina alcun profilo di inammissibilità (TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 luglio 2012, n. 6800).

5.- Ciò premesso, nel merito il ricorso è fondato nei termini di seguito descritti.

5.1.- Il provvedimento impugnato considera una prima ragione di esclusione nella differenza tra il CME netto ed il ribasso percentuale offerto.

Questa ragione, tuttavia, non appare determinante per condurre, in via automatica, all’esclusione del RTI Unyon.

La differenza fra l’importo da calcolare sulla base della percentuale di ribasso offerto e l’importo netto indicato nel CME è frutto di un evidente errore materiale, in quanto tale irrilevante.

Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (ex multis, recente, CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560).

Nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale (appunto) di decremento, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”.

In assenza di specifiche indicazioni del Disciplinare di gara, deve attribuirsi portata prevalente al ribasso percentuale, atteso che lo stesso funge da parametro di riferimento per attribuire al valore economico dell’offerta uno specifico punteggio. Ciò in quanto, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio costituisce l’unico dato, relativo all’offerta economica, rilevante per determinare la posizione in graduatoria e la conseguente aggiudicazione.

Altrettanto condivisa e costante giurisprudenza ha ritenuto applicabile il criterio della correzione delle offerte di cui all’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010, in base al quale, in caso di discordanza dei dati indicati nel modulo di offerta, deve darsi prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettera rispetto al prezzo, anche oltre la fattispecie dell’aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, rispetto al quale è stato sancito dal legislatore (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2976).

Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mera inesattezza di calcolo. E ciò indipendentemente dal fatto che la specifica disposizione sia stata abrogata dall’art. 217, comma, 1 lett. u), d. lgs. 50 del 2016 a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (anche successivo all’abrogazione), infatti, “la disciplina che si rinviene dall’art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010 contiene una regola di condotta suscettibile di applicazione analogica, attesa l’identità di ratio della necessità di correggere una difformità di ordine materiale, e depone nel senso che debba assegnarsi prevalenza al ribasso percentuale contenuto nell’offerta rispetto a quello risultante dalla sommatoria dei singoli prezzi unitari, i quali vanno perciò conseguentemente corretti per renderli rispondenti al ribasso offerto” (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2019 n. 4189).

La regola dettata dalla giurisprudenza è conforme, del resto, alla previsione di cui all’art. 1430 c.c., in base al quale l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso (cfr. CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560).

Per di più, nel caso in esame, si è in presenza di un appalto a corpo, con la conseguenza che il CME non è elemento dell’offerta economica. Per questa ragione, quanto in quest’ultima erroneamente indicato recede a fronte del suo effettivo contenuto, il cui unico elemento essenziale è costituito dal ribasso percentuale proposto sul prezzo a base di gara.

5.2.- Venendo quindi alla seconda ragione di esclusione, la circostanza che l'importo complessivo dei lavori indicati nel CME sia superiore all'importo a base d'asta ed al prezzo offerto non appare rilevante, dal momento che il predetto CME deve necessariamente essere redatto in linea coi prezzi dei listini ufficiali anche a garanzia che l’offerta nel suo complesso sia stata opportunamente meditata dal concorrente e che dunque sia seria e attendibile (ex multis, TAR Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2015, n. 574).

Negli appalti a corpo, elemento essenziale della proposta economica è, infatti, il solo importo finale offerto, mentre il CME ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (in questo senso, costante e condivisa giurisprudenza: Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2018 n. 6119;
Idem, 3 settembre 2018, n. 5161;
3 aprile 2018, n. 2057;
Sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15;
Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4903;
Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Ne consegue che le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono estranee al contenuto essenziale dell’offerta economica e quindi del contratto da stipulare.

Quanto sopra, trova conferma nell’art. 59, comma 5, d. lgs 50 del 2016, il quale – nel riprodurre l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, del previgente d. lgs. 163 del 2016 - stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

Nell’appalto “a corpo”, infatti, il concorrente non deve dare conto alla stazione appaltante delle migliorie offerte in sede di offerta economica poiché se ne fa integralmente carico facendole rientrare nel prezzo offerto (Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 2021, n.7866).

In questo senso depone anche – ad un’attenta lettura - l’art. 17 del Disciplinare il quale, nel descrivere il contenuto della busta C- Offerta economica, richiede, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione contenente il ribasso unico percentuale offerto sull’importo a corpo a base di gara (punto 1)”, il “computo metrico estimativo … dell’offerta tecnica migliorativa, con specifica indicazione dell’importo lordo (non sono ammesse offerte in aumento) a base di gara…” (punto 2) nonché “Un quadro di raffronto estimativo con il progetto a base di gara , ovvero tra il progetto e

base di gara ed il progetto con le migliorie offerte dal concorrente con i relativi prezzi di progetto e le relative analisi e di tutti gli eventuali ulteriori allegati tecnici ed economici, dell’elenco prezzi, ecc…” (punto 3).

Le indicazioni contenute al punto 2 ed al punto 3, hanno posto evidentemente il concorrente nell’incertezza sull’esatto collocamento delle migliore, incertezza che, tuttavia, si mostra non rilevante in quanto, da un lato, la stazione appaltante avrebbe potuto ricavare l’importo lordo offerto con la semplice sottrazione delle migliorie indicate e, dall’altro, vertendosi in tema di appalto a corpo, il computo metrico è estraneo al contenuto dell’offerta economica e le migliorie rilevano solo quali elementi di valutazione delle offerte tecniche (cfr., sul punto le indicazioni di cui all’art. 16 del Disciplinare), senza che assuma valore l’importo relativo alle soluzioni proposte.

6.- Fondato è dunque anche il terzo motivo di ricorso, con la quale parte ricorrente lamenta il mancato esperimento del soccorso istruttorio c.d. procedimentale, di cui all’art. 83 d. lgs. 50/2016, che si sarebbe reso indispensabile proprio per superare le contestate discordanze.

Per costante e condivisa giurisprudenza, il soccorso istruttorio è ammissibile solo ove abbia ad oggetto l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2020, n. 1225;
cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2020, n.680).

Nel caso di specie, il soccorso non avrebbe violato i dedotti limiti di ammissibilità, posto che il ricorrente avrebbe dovuto fornire chiarimenti sia sulla discordanza tra importo in cifre e ribasso percentuale (già di per sé risolta con la preferenza per quest’ultimo) sia sulla discrasia tra ribasso offerto e CME.

7.- Per quanto sopra, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione del RTI Unyon e necessità di rideterminarsi da parte della Stazione appaltante, attivando il soccorso istruttorio, alla luce anche delle deduzioni difensive di parte ricorrente, oggetto del presente accoglimento.

Le spese, determinate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico del Provveditorato, in considerazione del suo compito di Stazione unica appaltante;
mentre appare equo compensarle nei confronti del comune di Acerra, atteso il ruolo di ente delegante nello svolgimento della procedura di gara.