Pubblicato il 03/03/2023

N. 01387/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00297/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 297 del 2023, proposto da:
Unyon Consorzio Stabile S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, V C, con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

Comune di Acerra, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli (di seguito: Provveditorato), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l'annullamento:

del provvedimento prot. n. U. 0000312 del 9 gennaio 2023, con cui è stata comunicata l'esclusione del Consorzio ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Provveditorato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 e 120 cod. proc. amm.;

1.- Con l’odierno ricorso, Unyon Consorzio Stabile ha impugnato, per l’annullamento, l’esclusione del raggruppamento costituito con la mandante Tecnotetto s.r.l. (di seguito RTI Unyon), dalla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Acerra e delegata alla Stazione unica appaltante Napoli 2, per l’esecuzione dei lavori per realizzare il “Centro culturale M.A.C.E. mestieri-arte-cultura-eventi”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valutazione degli elementi di natura tecnico-qualitativi, ai sensi degli artt. 36, 60 e 95 d.lgs. n. 50/2016.

L’appalto è costituito da un lotto unico per l’importo “a corpo” di € 1.998.510,45, di cui € 1.881.239,26 per lavori soggetti a ribasso ed € 117.271,19 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di gara (di cui € 18.258,60 per oneri della sicurezza diretti ed € 99.012,59 per oneri della sicurezza intrinseci).

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, il RTI Unyon si è collocato al primo posto, con il punteggio massimo di 90 punti.

Al momento della valutazione delle offerte economiche, la Commissione ha rilevato che quella proposta dal RTI Unyon “non riporta quanto prescritto alla sezione «17 Contenuto della busta C - Offerta Economica» pag. 27 punto 2 del Disciplinare ovvero che l’importo dell’Offerta presentata nel Computo metrico estimativo netto non corrisponde al ribasso percentuale offerto inoltre il computo metrico estimativo lordo riporta un importo pari ad € 2.225.259,80 superiore all’importo a base d’asta”.

La Commissione, pertanto, ravvisando la mancanza delle condizioni per procedere al soccorso istruttorio, ha escluso dal prosieguo della gara l’RTI Unyon col provvedimento prot. n. 312.09.01.2023 del 9 gennaio 2023

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 18 gennaio 2023 e depositato il successivo 19, Unyon Consorzio Stabile, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI Unyon, ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di sospensione cautelare, il provvedimento espulsivo sopra indicato.

Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016; degli artt. 16, 17 e 18 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dell’offerta. Illogicità manifesta, difetto d’istruttoria e dei presupposti di fatto, difetto di motivazione. Violazione del legittimo affidamento e del principio di massima partecipazione.

Il provvedimento impugnato si basa sull’asserita violazione dell’art. 17, punto 2, del disciplinare; in particolare, la commissione rileva che:

- il raggruppamento ricorrente ha offerto un ribasso del 10% rispetto all’importo a base d’asta, pari ad € 1.881.239,26. Pertanto, sottraendo il 10% alla cifra di € 1.881.239,26 (pari ad € 188.123,92) si perviene ad un importo di € 1.693.115,36, benché nel computo metrico estimativo l’RTI Unyon abbia indicato il diverso importo netto di € 1.782.220,79, non corrispondente alla percentuale di ribasso offerta;

- in ogni caso, il computo metrico estimativo (CME) indica un importo lordo di € 2.225.259,80, superiore all’importo a base d’asta.

Il Consorzio ricorrente spiega che la discrasia fra l’importo da calcolare sulla base della percentuale di ribasso offerto e l’importo netto indicato nel CME è frutto di un evidente errore materiale, in quanto tale riconoscibile e comunque irrilevante: sia perché, in generale, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (in questo senso, diffusa giurisprudenza: Cons. Stato, 4445/2008; 1851/2018; 6119/2018); sia, soprattutto, perché nel caso in esame si è in presenza di un appalto a corpo, con la conseguenza che il CME non è elemento dell’offerta economica. Per queste ragioni, eventuali errori che danno origine ad elementi di incertezza recedono a fronte dell’effettivo contenuto dell’offerta economica, il cui unico elemento essenziale è costituito dal ribasso percentuale proposto sul prezzo a base di gara.

Inoltre, l’importo di € 2.225.259,80 deriva dall’indicazione e dalla quotazione delle migliorie proposte le quali concorrono alla composizione dell’importo finale, operazione alla quale si è proceduto tenendo conto del punto 3 dell’art. 17 del Disciplinare il quale richiede l’elaborazione di “Un quadro di raffronto estimativo con il progetto a base di gara ovvero, tra il progetto a base di gara ed il progetto con le migliorie offerte dal concorrente con i relativi prezzi di progetto e le relative analisi e di tutti gli eventuali ulteriori allegati tecnici ed economici, dell'elenco prezzi, ecc…”.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 16, 17 e 18 del Disciplinare. Violazione del principio di