Pubblicato il 02/02/2024

N. 00860/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05121/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5121 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da R Iica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 947005047B, rappresentata e difesa dall'avvocato F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita n. 33;

nei confronti

Alfredo C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

I)per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del verbale di consegna dei lavori in via d’urgenza comunicato in data 23 ottobre 2023 con il quale EAV conclude la fase di verifica dei requisiti di cui all''art. 83 del D.Lgs. 50 del 2016 rendendo efficace l''aggiudicazione di cui alla comunicazione del 13 marzo 2023 e procede al passaggio di consegne in via d'urgenza e sotto riserva di legge all’aggiudicataria C srl nella more della sottoscrizione del contratto;

b) di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi inclusi tutti i verbali di gara;

per la dichiarazione di inefficacia

-del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro nel medesimo;

nonché per la declaratoria ex art. 116 c.p.a

nonché per la declaratoria

del diritto di accesso ai documenti forniti in sede di comprova ed accettati da EAV nonché al contratto eventualmente sottoscritto.

II) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da R Iica S.r.l. l’11/12/2023 :

a) per l’annullamento del verbale di consegna dei lavori in via d’urgenza comunicato in data 23 ottobre 2023 con il quale EAV conclude la fase di verifica dei requisiti di cui all’art. 83 del D.Lgs. 50 del 2016

nonché per la dichiarazione di inefficacia

del contratto sottoscritto sia da EAV che C srl avente prot. 0038958 del 2023 in data 13 novembre 2023 ma depositato per la prima volta agli atti del giudizio avente R.G. 5121 del 2023 in data 28 novembre 2023 e stipulato a valle dell’aggiudicazione di cui alla comunicazione del 13 marzo 2023;

b) ove e per quanto occorra per l’annullamento dell’aggiudicazione di cui alla comunicazione del 13 marzo 2023 del servizio di manutenzione triennale degli impianti termici per la climatizzazione estiva ed invernale, degli impianti ausiliari e degli impianti antincendio dei fabbricati e stazioni dell’intera rete EAV CIG 947005047B - quale atto presupposto già impugnato con ricorso avente R.G. 1873 del 2023 deciso con sentenza n. 4756 del 2023 impugnata in Consiglio di Stato con giudizio ancora pendente avente R.G. 8138 del 2023;

c) e per la declaratoria ex art. 31 cpa dell’obbligo da parte dell’Ente Autonomo Volturno di concludere il procedimento di verifica dei requisiti e dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione a favore della C srl o procedere allo scorrimento di graduatoria a favore della R impiantistica srl;

III) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da R Iica S.r.l. il 14/12/2023:

Stessi atti sotto ulteriori profili.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Volturno S.r.l. e di Alfredo C S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2219 del 29.11.2023;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 7 novembre 2023, la società R Iica s.r.l. (in seguito R) ha esposto le seguenti circostanze di fatto:

i) di aver partecipato alla gara a procedura aperta bandita da EAV - Ente Autonomo Volturno s.r.l. (di seguito EAV) con bando del 21 novembre 2022 (gara per l’erogazione di un servizio di durata triennale di manutenzione degli impianti termici per la climatizzazione estiva ed invernale, degli impianti ausiliari e degli impianti antincendio dei fabbricati e stazioni dell’intera rete EAV CIG 947005047B), servizi di cui era gestore essendosi aggiudicata la gara bandita in precedenza;

ii) che all’esito della procedura risultava aggiudicataria la società Alfredo C s.r.l. (di seguito C) e tale aggiudicazione veniva comunicata in data 13 marzo 2023;

iii) che all’esito di due istanze di accesso (la prima del 14 marzo 2023) la R constatava che l’aggiudicataria aveva ottenuto il massimo del punteggio nella parte tecnica della valutazione a differenza della ricorrente che aveva ottenuto 72,24 punti non avendo ricevuto alcun punteggio per il requisito di cui al punto B 2 ovvero il possesso della certificazione ES.CO. (posseduto tramite avvalimento dalla società Zigarella S.r.l.), sicché la mancata attribuzione degli 8 punti ha determinato un punteggio complessivamente più basso (72.24 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per l’offerta economica) rispetto alla cecchini (quest’ultima 80 punti per l’offerta tecnica e 14,79 punti per l’offerta economica);

iv) che quindi con ricorso RG 1873/2023 la R ha impugnato l’aggiudicazione in favore della C, che, come gestore del servizio, ha continuato a svolgere il servizio in proroga di fatto fino al 25 luglio 2023, data in cui EAV formalizzava l’integrazione del contratto sia per il servizio di manutenzione impianti antincendio con scadenza l’11 ottobre 2023, che per il servizio di manutenzione di impianti termici con scadenza invece al 31 ottobre 2023, poi confluiti in un unico servizio nel bando oggetto del giudizio de quo;

v)che per tutta la durata del suindicato giudizio, la C ha prodotto una gran mole di documenti, ritenendoli utili a comprovare i requisiti richiesti dal bando e vantati in sede di partecipazione, circostanza che la ricorrente ha contestato tanto da indurre l’EAV in data 24 maggio 2023 a richiedere una copiosa integrazione documentale;

vi) che in data 11 maggio 2023, la C ha proposto ricorso incidentale nel giudizio suidicato, per contestare la nullità del contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente laddove fosse ipoteticamente ritenuto ammissibile l’avvalimento premiale e quindi le venissero riconosciuti i punti decurtati;

vii) che l’attività di verifica dei requisiti da parte di EAV si è protratta per tutto il corso del giudizio, ed il 13 luglio 2023 – termine ultimo per il deposito delle memorie di replica – l’EAV ha depositato una ulteriore richiesta di integrazione documentale datata 3 luglio 2023, istanza rimasta inevasa;

viii) che all’udienza del 25 luglio 2023, l’EAV ha dichiarato che la documentazione necessaria alla verifica delle dichiarazioni ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs 50 del 2016 non era ancora stata acquisita e che quindi la comprova era ancora in corso;

ix) che con sentenza n. 4756 del 2023 questa Sezione ha in parte respinto il ricorso di R, per il resto lo ha dichiarato in parte inammissibile, così come ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti atteso il mancato esercizio del potere decisionale da parte della stazione appaltante in ragione della mancata conclusione del procedimento di verifica dei requisiti;
il ricorso incidentale è stato quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

x) di aver impugnato la sentenza di primo grado con ricorso in appello notificato in data 30 settembre 2023, prospettando, tra le altre cose, di continuare a svolgere il servizio in proroga, non essendo ancora conclusa la fase di verifica;

xi) che il 23 ottobre 2023 i dipendenti della R – regolarmente presenti sul loro luogo di lavoro – sono stati invitati da EAV, senza preavviso, ad abbandonare i locali per fare posto ai dipendenti della C, stante il verbale sottoscritto da EAV– con il quale si provvedeva ad affidare la commessa in via d’urgenza;

xii) che dalla disamina dei documenti depositati in appello da C per la camera di consiglio cautelare del 26 ottobre 2023, è emerso che EAV era in procinto di stipulare con C il contratto per una commessa triennale senza aver acquisito un DURC in corso di validità ma scaduto alla data del 4 ottobre 2023, e che fra i documenti prodotti da C - e mai da EAV - mancava il certificato del casellario giudiziale del procuratore speciale C C (per il quale era presente una presunta autocertificazione sottoscritta tuttavia non dal soggetto dichiarante ma dal sig. C Alfredo);

xiii) che alla data di proposizione del ricorso oggetto del presente giudizio non è ancora nota la sottoscrizione del contratto tra EAV (che lo ha trasmesso il 13 ottobre 2023) e C;

xiv) che l’aggiudicazione è diventata definitiva ed i vizi della fase di verifica restano tali, e vengono riproposti in quanto inficiano gli atti successivi per illegittimità derivata, aggiungendosi a quelli relativi alla violazione dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 (dichiarazioni).

2. Ciò premesso, R ha impugnato in via principale il verbale di consegna dei lavori in via d’urgenza comunicato in data 23 ottobre 2023, con il quale EAV ha concluso la fase di verifica dei requisiti di cui all’art. 83 del D.Lgs. 50 del 2016, rendendo efficace l’aggiudicazione di cui alla comunicazione del 13 marzo 2023 e ha proceduto al passaggio di consegne in via d’urgenza e sotto riserva di legge all’aggiudicataria C nelle more della sottoscrizione del contratto.

Ha altresì chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro nel medesimo.

Inoltre, ha proposto istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. ai documenti forniti in sede di comprova ed accettati da EAV nonché al contratto eventualmente sottoscritto.

3. Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 4 del D. Lgs. 50 del 2016.

Si contesta la mancata produzione, da parte di EAV, dei certificati del casellario giudiziale dei soggetti tenuti ai sensi del d.lgs. 50 del 2016;
tali documenti sono stati prodotti, in giudizio, solo da C, senza avere notizia di quali documenti siano stati acquisiti dalla stazione appaltante;
tale comportamento (omissivo) di EAV configurerebbe uno sviamento di potere.

II) Illegittimità derivata;
violazione e falsa applicazione delle condizioni di partecipazione del Disciplinare di gara punto 7, 8, 9 e punto 10, per mancata comprova dell’esperienza di programmazione e gestione di impianti di rilevazione fumi dei due tecnici antincendi .

Ciò in quanto dai documenti prodotti non emergerebbe nulla al riguardo e EAV avrebbe consentito a C una integrazione postuma della documentazione a comprova del requisito (rapporti di manutenzione che, comunque, dimostrerebbero solamente lo svolgimento della funzione da parte dei tecnici individuati ma non l’abilitazione allo svolgimento della medesima;
in ogni caso non sarebbe integrato il triennio di esperienza dalla data di scadenza della gara (22.12.2022).

Vi sarebbe altresì mancanza del requisito della composizione minima della squadra di lavoro (Punto A2 della griglia e punto 10 pagine 2 del disciplinare), avendo C prodotto, alla data del 3 luglio 2023, 18 documenti Unilav (e non 19 come prevedeva la composizione minima) che riportano l’inquadramento contrattuale dei soggetti indicati (elettricisti, idraulici ed elettromeccanici). Tali documenti, inoltre, non sarebbero validi ai fini della attestazione del possesso dei requisiti anche alla stregua delle richieste del disciplinare che impone la dimostrazione del possesso di patentini specifici di 2° grado per determinate mansioni.

La ricorrente ha contestato, complessivamente, l’idoneità di una parte della compagine dell’aggiudicataria C allo svolgimento delle mansioni previste dal bando nonché una serie di discrasie tra quanto dichiarato nella domanda di partecipazione e le professionalità successivamente acquisite;
la differenza fra la squadra di lavoro presentata in sede di gara e quella che emerge all’esito della fase di comprova, dimostrerebbe che il punteggio attribuito in sede di gara è illegittimo e giustifica lo scorrimento della graduatoria.

In un altro caso (tecnico anticendio) sarebbe stato violato il principio di continuità nel possesso dei requisiti, a causa dell’avvicendamento di due tecnici che non avrebbe coperto l’intero periodo richiesto dal bando.

Si sono ribadite illegittimità del contratto di avvalimento, già censurate nel ricorso avente R.G. 1873 del 2023, che avrebbero dovuto portare all’esclusione di C e allo scorrimento della graduatoria. Peraltro, in quel giudizio, non sarebbe stato prodotto dall’EAV il contratto di avvalimento tra la C e la ditta Nuova Impresa Costruzioni Manutenzioni Industriali s.r.l.

III) Illegittimità derivata;
Violazione e falsa applicazione degli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs 50 del 2016.

All’esito della valutazione effettuata dalla commissione di gara, alla R è stato illegittimamente decurtato il punteggio derivante dal possesso - acquisito mediante avvalimento “premiale”– della certificazione ES.CO., con ciò impedendo il raggiungimento di un punteggio utile ai fini della aggiudicazione.

Poiché l’avvalimento era consentito dalla lex specialis , avrebbe dovuto essere oggetto di apposita valutazione;
pertanto, sarebbe errato quanto stabilito nella sentenza conclusiva del giudizio RG 1873/2023, ossia che vi sarebbe una distinzione tra il generico ricorso all’avvalimento ed il cd. avvalimento premiale, quest’ultimo non ammesso, in quanto consentirebbe illegittimamente al soggetto sprovvisto del requisito di ricorrere all’avvalimento non (solo) per partecipare alla gara, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio e quindi del miglioramento della propria offerta.

3.1. La ditta R ha anche formulato istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. per poter ottenere copia dei documenti prodotti dall’aggiudicataria e ritenuti validi da EAV durante tutta la fase di verificazione dei requisiti al fine di poter conoscere lo svolgimento del procedimento di verifica, ed inoltre per prendere visione del contratto eventualmente stipulato.

Ha anche proposto istanza di verificazione per accertare l’inidoneità degli UNILAV prodotti da C.

Infine, ha chiesto la sospensione del provvedimento impugnato.

4. Si è costituita EAV, depositando copiosa documentazione.

Dopo aver riepilogato i fatti di causa, fino alla sentenza di questa Sezione n. 4756 del 4 agosto 2023, ha poi aggiunto:

-che la C è stata immessa allo svolgimento del servizio con verbale di consegna dei lavori in via d’urgenza e sotto riserva, sottoscritto da Eav e dalla C in data 23.10.2023, essendosi conclusa con esito positivo la fase di comprova dei requisiti di cui all’art. 83 del d.lgs. 50/2016 e essendo allo scambio delle firme tra le parti il contratto di appalto;

- che con ordinanza collegiale n. 4436 del 30.10.2023, il Consiglio di Stato ha rigettato l’istanza di sospensione della sentenza di primo grado, avanzata dalla R, ritenendo che “le argomentazioni dell’appellante non siano idonee a supportare la domanda cautelare in quanto: a) difetta il pregiudizio grave e irreparabile tenuto conto che la consegna del servizio è avvenuta in data 23 ottobre 2023;
b) il pregiudizio non appare comunque sussistente anche in ragione della natura stessa dell’oggetto della procedura (appalto di servizi di durata triennale)”;

- che in data 26 ottobre 2023, Eav e C hanno stipulato il contratto d’appalto;

- che con ricorso notificato il 7 novembre 2023, la R ha richiesto l’annullamento, previa sospensiva, del verbale di consegna in via d’urgenza comunicato in data 23 ottobre 2023;

- che la fase di comprova dei requisiti di partecipazione da parte della C successiva all’aggiudicazione dell’appalto disposta in suo favore è stata svolta da EAV nel pieno rispetto delle regole stabilite dalla legge e dalla normativa di gara, ivi compresa la fase di integrazione documentale, che va qualificata quale legittimo soccorso istruttorio;

- che la mancata conclusione della fase di comprova all’atto del passaggio in decisione del primo giudizio definito da questa Sezione, è dipesa soprattutto dal mancato riscontro da parte di amministrazioni terze alle interrogazioni di esclusiva competenza dell’ente committente e da questi tempestivamente avanzate al fine di verificare il possesso in capo all’operatore risultato aggiudicatario dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva;

-che di tale circostanza questa Sezione ha dato atto nella sentenza n. 4756/2023;

-che le censure di cui al ricorso oggetto del presente giudizio sono in gran parte reiterative di quelle proposte nel primo giudizio promosso dalla R Ia e quindi inammissibili.

4.1. EAV ha poi confutato le singole doglianze, prospettandone sia l’inammissibilità che l’infondatezza.

4.1.1. Il primo motivo di ricorso sarebbe inammissibile, in quanto attinente al sindacato su poteri amministrativi non ancora esercitati, oltre che infondato per mancanza di allegazioni di tipo sostanziale ovvero viziata tardività (vedi contestazione sulla dichiarazione del procuratore speciale sig. C, in quanto già nota nel giudizio già instaurato e concluso).

4.1.2. Il secondo motivo sarebbe infondato, posto che i documenti forniti dall’aggiudicataria in fase di comprova non consistono (come ritenuto dalla ricorrente) in “dichiarazioni unilaterali”, poiché a queste sono allegate attestazioni che dimostrano la veridicità dei requisiti dichiarati (si tratta dei documenti su “formazione dei dipendenti”, su esperienza triennale di due “tecnici esperti di programmazione e gestione di impianti di rilevazione fumi, su composizione minima della squadra di lavoro, sul “tecnico Professionista Antincendio iscritto negli elenchi ex l. 818/84”).

In riferimento al contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria con la società Nuova Impresa costruzioni Manutenzioni Industriali s.r.l. in cui l’ausiliaria metteva a disposizione della C due tecnici abilitati alla saldatura meccanica secondo la norma EN 287/1, le censure della ricorrente (mancanza di documenti, irregolarità su attestati), EAV ha eccepito l’inammissibilità della relativa censura – in quanto già prospettata nel giudizio concluso con la sentenza n. 4756/2023, impugnata davanti al giudice d’appello e la sua infondatezza, proprio sulla base di quanto già affermato con la citata sentenza di primo grado circa la regolarità della documentazione presentata dall’aggiudicataria, senza che sul punto sia stata presentata specifica censura in appello.

Parimenti infondate/inammissibili sarebbero le doglianze sul punteggio attribuito all’offerta tecnica di C, anche queste valutate nella sentenza n. 4756/2023.

4.1.3. Il motivo riguardante la certificazione ES.CO. sarebbe inammissibile in quanto oggetto dell’appello.

4.2. EAV ha chiesto il rigetto dell’istanza di accesso e di quella cautelare.

5. Si è costituita la C, la quale, dopo aver chiesto il rigetto dell’istanza cautelare nonché di quella di accesso e dopo aver riepilogato i fatti, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’atto presupposto, in quanto con esso è stato impugnato solamente il verbale che, all’esito positivo della fase di comprova sui requisiti di partecipazione in capo alla C, ha dichiarato “superata” positivamente detta fase e comprovati i requisiti “speciali”, disponendo per effetto l’avvio del servizio in suo favore.

La ricorrente, tuttavia, avrebbe omesso di impugnare assieme al suddetto verbale anche l’unico atto realmente lesivo del suo interesse ad ambire all’esecuzione della commessa, ossia il provvedimento di aggiudicazione a favore della società C.

La mancata estensione del gravame all’atto presupposto (unico atto lesivo dell’interesse della ricorrente) renderebbe il ricorso inammissibile per difetto di interesse ab origine .

Infatti, anche laddove il ricorso venisse ritenuto fondato, la ricorrente non ne trarrebbe alcuna utilità perché l’effetto demolitorio si produrrebbe solo nei confronti del verbale che ha disposto l’efficacia dell’aggiudicazione, cristallizzandosi invece la legittimità e, dunque, l’intangibilità del provvedimento presupposto che è appunto l’aggiudicazione della commessa a favore dell’impresa C.

Ciò emergerebbe dal fatto che la R non ha ricompreso l’aggiudicazione tra gli atti impugnati, ed è tanto più evidente nella misura in cui la ricorrente, con il secondo e terzo motivo del ricorso, ha proposto delle censure per “illegittimità derivata”, intendendo chiaramente riferirsi all’illegittimità del verbale in via derivata per i medesimi vizi che attengono al provvedimento di aggiudicazione che, tuttavia, non è stato formalmente impugnato.

5.1. In via parimenti preliminare, la C ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem , in quanto i medesimi motivi di diritto e le identiche questioni di merito proposti con il ricorso sono stati oggetto dell’appello,

5.3. Nel merito ha eccepito l’inammissibilità e/o l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.

6. Con ordinanza n. 2219/2023, il Collegio:

-ha rilevato che con la sentenza di questa Sezione n. 4756/2023 è già stato respinto il ricorso proposto da R Iica s.r.l. contro il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto;

- ha dato atto dell’ordinanza n. 4436 del 30 ottobre 2023 con la quale il giudice d’appello ha respinto la domanda di sospensione dell'efficacia della citata sentenza di reiezione del ricorso di primo grado;

- ha negato la concessione della misura cautelare richiesta, condividendosi le ragionevoli motivazioni dell’ordinanza d’appello in ordine al pregiudizio;

- ha ritenuto l’istanza ex art. 116 c.p.a. inammissibile sotto vari profili, tenuto anche conto del deposito del contratto sottoscritto dalle parti.

7. Il 7 dicembre 2023 la R ha notificato un primo atto di motivi aggiunti, seguito da un secondo (notificato il 14 dicembre 2023) con i quali ha impugnato il contratto sottoscritto da entrambe le parti – già impugnato nel ricorso principale e nei precedenti giudizi – di cui la ricorrente ha preso visione per la prima volta in data 28 novembre, nonché, per la prima volta, l’aggiudicazione di cui alla comunicazione del 13 marzo 2023, sollevando una serie di censure

8. In vista dell’udienza di merito tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

9. All’udienza pubblica del 30.1.2024 la causa è passata in decisione.

10. Il ricorso principale è inammissibile sotto un duplice profilo.

10.1. In primo luogo, con esso la R ha impugnato solamente il verbale che, all’esito positivo della fase di comprova sui requisiti di partecipazione in capo alla C, ha dichiarato “superata” positivamente detta fase e comprovati i requisiti “speciali”, disponendo per effetto l’avvio del servizio in suo favore.

Con questo, ha omesso di impugnare l’unico atto realmente lesivo del suo interesse ad ambire all’esecuzione della commessa, ossia il provvedimento di aggiudicazione a favore della società C.

Come correttamente eccepito dalla controinteressata nella memoria difensiva, la mancata estensione del gravame all’atto presupposto (unico atto lesivo dell’interesse della ricorrente) rende il ricorso inammissibile per difetto di interesse.

Infatti, l’accoglimento del ricorso sarebbe privo di utilità in quanto l’effetto demolitorio si produrrebbe solo nei confronti del verbale che ha disposto l’efficacia dell’aggiudicazione, cristallizzandosi invece la legittimità e, dunque, l’intangibilità del provvedimento presupposto che è appunto l’aggiudicazione della commessa a favore dell’impresa C.

Correttamente la controinteressata ha fatto notare che la R non ha ricompreso l’aggiudicazione tra gli atti impugnati con il ricorso principale ma l’ha impugnata solo con i motivi aggiunti proposti successivamente, ma tardivamente, nel tentativo di sanare una inammissibilità resa palese dalla circostanza, innegabile, che con il secondo e terzo motivo del ricorso sono state prospettate censure per “illegittimità derivata”, chiaramente riferite all’illegittimità del verbale per i medesimi vizi che attengono al provvedimento di aggiudicazione che, tuttavia, non è stato formalmente impugnato.

10.1.1. L’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto presupposto, ossia il provvedimento di aggiudicazione, così come eccepita nella memoria di C 24 novembre 2023, non può essere sanata con i motivi aggiunti.

In primo luogo, perché tale comportamento processuale viola il principio di concentrazione dei mezzi di impugnazione in virtù del quale “in subiecta materia deve trovare applicazione il divieto di frazionamento dei mezzi di impugnazione, sotteso al principio di consumazione delle impugnazioni sancito dagli artt. 358 e 387 c.p.c. (alla base di qualsiasi processo governato, come anche quello amministrativo, dal principio della domanda e da quello dispositivo), che impedisce alla parte che abbia proposto un primo gravame di proporne un secondo, pur quando siano ancora pendenti i relativi termini” (Cons. St., sez. VI, 8 ottobre 2021 n. 6733).

In secondo luogo, all’atto della presentazione del primo ricorso per motivi aggiunti, i termini per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione erano ormai decorsi.

Infatti, il termine per la proposizione delle censure afferenti alla comprova dei requisiti di partecipazione che avrebbero potuto viziare il provvedimento di aggiudicazione, è iniziato a decorrere dalla conoscenza del verbale che ha, appunto, dichiarato conclusa la fase di comprova in merito ai requisiti di partecipazione di cui all’art. 83 del Codice (23 ottobre 2023), atto che è stato immediatamente conosciuto dalla ricorrente che era gestore del servizio in proroga, nonché depositato il 24 ottobre 2023 dalle parti resistenti nel giudizio pendente dinnanzi al Consiglio di Stato unitamente alla memoria difensiva per la camera di consiglio del 26 ottobre 2023.

Pertanto, a tutto voler concedere, da tale data decorrevano i 30 giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione unitamente al verbale di consegna, e, dunque, entro 30 giorni dal 23 o dal 24 ottobre 2023 e, conseguentemente, entro il 22 o 23 novembre 2023.

Invece, il 7 novembre 2023, la R ha notificato il ricorso principale omettendo tuttavia di impugnare contestualmente l’aggiudicazione, a nulla rilevando che ciò sia successivamente avvenuto con i motivi aggiunti notificati solo il 7 e il 14 dicembre 2023, dopo aver avuto contezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata da parte controinteressata.

Nessuna utilità può quindi derivare dall’esame delle censure volte a contestare la consegna dei lavori in via d’urgenza e/o l’inefficacia del contratto, potendo sia il verbale che il contratto essere rinnovati, posto che il provvedimento di aggiudicazione è, allo stato, cristallizzato e il suo eventuale annullamento da parte del giudice di secondo grado è questione non afferente al presente giudizio.

10.1.2. Deriva da ciò l’irricevibilità dei successivi ricorsi per motivi aggiunti.

11. Il ricorso risulta, altresì, inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem.

I medesimi motivi di diritto e le identiche questioni di merito sono state sottoposte al vaglio del Consiglio di Stato nel giudizio di appello contro la sentenza di primo grado n. 4756/2023, che li ha già sostanzialmente scrutinati e respinti.

Per giurisprudenza costante “Il principio del ne bis in idem vieta al giudice di pronunciare due volte sulla medesima controversia, in virtù del rinvio esterno contenuto nell'art. 39, comma 1, c.p.a., poiché espressivo di esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, consistenti nel prevenire l'inutile ripetizione di attività processuali e possibili contrasti di giudicati. Tale regola trova applicazione anche nel processo amministrativo sul presupposto dell'identità nei due giudizi delle parti in causa e degli elementi identificativi dell'azione proposta e, quindi, sul presupposto che nei suddetti giudizi sia chiesto l'annullamento degli stessi provvedimenti o, al più, di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2022, n. 8728).

E, ancora, “ai fini dell'operatività del principio del ne bis in idem, ciò che rileva, per la riunione ovvero l'improcedibilità del secondo ricorso, è la mera proposizione del ricorso giurisdizionale, non anche la definizione dello stesso con pronuncia passata in giudicato” (Cons. St., sez. III, 08 novembre 2022, n. 9790).

A fronte di quanto detto il ricorso va dichiarato inammissibile e così anche i successivi motivi aggiunti.

12. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.