Pubblicato il 03/08/2016

N. 09037/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05222/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5222 del 2016, proposto da:
Pulistar Professional Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F A, L R P e M D G, con domicilio eletto presso il loro studio (Bonelli Erede) in Roma, via Salaria, 259;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
e dandone comunicazione a
Manital Scpa, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

per l'annullamento

- del provvedimento di Consip, prot. n. 7522/2016 del 23 marzo 2016 con il quale:

i) è stata disposta l'esclusione di Manital dai lotti 2 - 11 - 14 e 16 della gara "per l'affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID1299)”, per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006 e del paragrafo 6 del disciplinare di gara in quanto Pulistar “è risultata sprovvista del requisito di cui alla lettera g) del c.1 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 alla data della dichiarazione per l’ammissione alla gara”;

ii) si comunica che si “procederà nei confronti della consorziata Pulistar Professional Srl … alla segnalazione di quanto esposto nel presente provvedimento alla stessa Autorità [per la vigilanza sui contratti pubblici], nonché, ai sensi della vigente normativa, ad inviare conforme comunicazione alla competente Procura della Repubblica … ”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2016 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Consip, con l’impugnato provvedimento del 23 marzo 2016, ha disposto l’esclusione della Manital Scpa dai lotti 2, 11, 14 e 16 della gara "per l'affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca (ID1299)" per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006 e del paragrafo 6 del disciplinare di gara in quanto la consorziata Pulistar è risultata sprovvista del requisito di cui alla lett. g), dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla data della dichiarazione per l’ammissione alla gara, rendendo, quindi, una falsa dichiarazione.

La consorziata Pulistar Professional Srl ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), comma 1-ter e comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006;
dell’art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000;
violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per carenza di motivazione, sproporzione, violazione del principio di buona fede e del legittimo affidamento.

La Consip, sulla base della certificazione dell’Agenzia delle Entrate del 13 gennaio 2015, ha ritenuto sussistere irregolarità fiscali definitivamente accertate in capo a Pulistar alla data della presentazione della dichiarazione di gara e, pertanto, incidenti sulla veridicità della dichiarazione assentita. In particolare, dalla certificazione dell’Agenzia delle Entrate risulterebbe che, alla data di presentazione della dichiarazione sui requisiti di moralità in sede di gara (giugno 2014), Pulistar avrebbe avuto un debito tributario “definitivamente accertato” di circa 20.000 euro e, quindi, di importo superiore alla soglia prevista dalla legge e tale debito sarebbe ancora esistente in quanto l’Agenzia delle Entrate, con nota di novembre 2015, ha rigettato la richiesta di correzione del mod. F24.

Il provvedimento impugnato, invece, sarebbe illegittimo per insussistenza di un debito definitivamente accertato e, conseguentemente, per insussistenza di una falsa dichiarazione imputabile a Pulistar.

La correzione dell’errore materiale del mod. F24 richiesta dalla ricorrente avrebbe l’effetto di consentire la corretta imputazione del pagamento alla prima cartella, in tal modo estinguendo il debito a far data dal pagamento del 20 dicembre 2013, in un momento antecedente alla dichiarazione di gara, con conseguente assenza di mendacio e di violazione tributaria definitivamente accertata.

Nel momento in cui Pulistar ha reso la dichiarazione di regolarità fiscale il debito contestato sarebbe stato dovuto ad un mero errore di imputazione dell’anno di riferimento del pagamento (2012 anziché 2009) che, peraltro, l’interessata non aveva contezza di avere commesso. L’errore, compiuto da terzi, sarebbe emerso solo a novembre 2014 quando Pulistar ha ricevuto il certificato dei carichi pendenti fiscali in cui era ancora segnalata la cartella e, d’altra parte, scadendo la domanda di gara a maggio 2014, la ricorrente avrebbe fatto affidamento sul certificato dell’Agenzia delle Entrate del 20 ottobre 2013 che non riportava alcuna cartella definitivamente accertata.

Violazione del principio di buon andamento, del contraddittorio e del giusto procedimento. Eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria. Sviamento.

Pulistar ha impugnato gli atti dell’Agenzia delle Entrate del novembre 2015 e del febbraio 2016 innanzi al Tar Catania, ma Consip, pur essendo stata informata di tale impugnativa, non ne farebbe menzione nel provvedimento, avrebbe omesso ogni istruttoria e verifica sul punto ed avrebbe proceduto all’esclusione di Manital in un momento in cui le posizioni delle concorrenti in gara erano note. Pulistar, se avesse conosciuto l’intenzione di Consip di procedere all’esclusione dalla gara, avrebbe potuto chiedere di sospendere il procedimento di esclusione in attesa della definizione del giudizio.

Violazione e falsa applicazione della direttiva 18/2004/CE, art. 45, par. 2 e della direttiva 24/14/UE;
eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, del favor partecipationis e della concorrenza. Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 38, comma 1, lett. g) del codice.

In subordine, questione pregiudiziale europea.

Consip assumerebbe la persistenza del debito con riferimento sia alla prima che alla seconda cartella, quest’ultima notificata successivamente alla dichiarazione resa in sede di gara ed oggetto di rateizzazione, con istanza formulata prima della scadenza del termine per impugnare.

Gli atti impugnati non terrebbero conto né dell’attualità della irregolarità né della concreta affidabilità dell’operatore economico e si porrebbero in contrasto con le norme del diritto europeo.

Sarebbe illegittimo interpretare le norme sull’esclusione dalle gare per irregolarità fiscale come ostative ad ogni regolarizzazione della posizione fiscale del consorziato esecutore in sede di gara.

Il Consorzio sarebbe stato escluso dalla gara per fatto a lui non riconducibile.

La ricorrente ha formulato istanza di risarcimento in forma specifica, con riammissione alla gara, o per equivalente.

Consip Spa e l’Agenzia delle Entrate hanno analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 13 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.

2. La Consip, con l’impugnato provvedimento del 23 marzo 2016, ha disposto l’esclusione della Manital Scpa dai lotti 2, 11, 14 e 16 della gara "per l'affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca (ID1299)" per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006 e del paragrafo 6 del disciplinare di gara in quanto la consorziata Pulistar è risultata sprovvista del requisito di cui alla lett. g), dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla data della dichiarazione per l’ammissione alla gara, rendendo, quindi, una falsa dichiarazione.

Nell’atto impugnato, la Consip ha premesso che nella “dichiarazione necessaria” Pulistar Professional ha attestato, in data 16 giugno 2014, che “l’impresa non ha commesso gravi violazioni, ai sensi dell’art. 48 bis commi 1 e 2 bis del d.P.R. n. 602/1973, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana”, mentre l’istruttoria intrapresa ha evidenziato, in particolare, irregolarità fiscali definitivamente accertate, come emerge dai due certificati rilasciati alla Consip Spa dall’Agenzia delle Entrate di Catania del 13 gennaio 2015 e del 14 gennaio 2015, per cui ha chiesto la produzione di memorie scritte e documenti giustificativi della risultanza emersa.

Nella motivazione, con riferimento alla cartella di euro 23.892,00 notificata in data 8 luglio 2013 e relativa ad un obbligo tributario per l’anno 2009, il provvedimento impugnato ha indicato che:

Manital ha asserito che la Pulistar Professional Srl ha effettuato, in data 20 dicembre 2013, un versamento con il modello F24 per un importo di euro 36.000,00, riferendolo erroneamente solo al saldo IVA anno 2012 e, conseguentemente, ha presentato all’Agenzia delle Entrate di Catania istanza di correzione dei dati indicati nel citato modello F24;

l’Agenzia delle Entrate ha accolto con esito positivo detta istanza con atto del 26 marzo 2015;

l’Agenzia delle Entrate di Catania, con atto del 24 novembre 2015, in revisione del precedente atto del 26 marzo 2015, ha rigettato, melius re perpensa, l’istanza di correzione presentata da Pulistar Professional Srl.

Di qui, la stazione appaltante ha rappresentato la persistenza della posizione debitoria originaria della Pulistar Professional Srl in relazione alla cartella notificata in data 8 luglio 2013 e relativa ad un obbligo tributario per l’anno 2009.

La stazione appaltante ha specificato, peraltro, che la posizione debitoria sussiste anche in relazione alla cartella per l’anno 2012 seppure detta cartella è stata notificata in data successiva a quella in cui è stata resa la dichiarazione sostitutiva della ricorrente ed è stata oggetto di rateizzazione.

La Consip ha ancora evidenziato, tra l’altro, che nelle gare d’appalto “la regolarità contributiva e fiscale, richiesta dall’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006,n. 163, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara, fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in un’integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio ( cfr. Cons. Stato, V n. 1647 del 2014 e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 r 6 del 2016)”.

3. Il Collegio, al fine di perimetrare il thema decidendum del presente giudizio, pone innanzitutto in rilievo che Pulistar è legittimata alla proposizione della presente impugnativa nei limiti del suo interesse diretto, per cui può dolersi del fatto che il provvedimento impugnato ha accertato l’insussistenza del requisito c.d. di regolarità fiscale ed ha qualificato come falsa la sua dichiarazione nonché della conseguente segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ed alla competente Procura della Repubblica, mentre non è legittimata a dolersi dell’esclusione dalla gara del Consorzio Manital Scpa, che è l’unico soggetto destinatario del provvedimento in parte qua, e che, infatti, quale soggetto legittimato, ha impugnato tale atto con ricorso n. R.G. n. 5093 del 2016.

3.1 La ricorrente ha sostenuto che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per insussistenza di un debito definitivamente accertato e, conseguentemente, per insussistenza di una falsa

dichiarazione imputabile a Pulistar atteso che la correzione dell’errore materiale del mod. F24 richiesta dalla ricorrente avrebbe l’effetto di consentire la corretta imputazione del pagamento alla prima cartella, in tal modo estinguendo il debito a far data dal pagamento del 20 dicembre 2013, in un momento antecedente alla dichiarazione di gara, con conseguente assenza di mendacio e di violazione tributaria definitivamente accertata.

Nel momento in cui Pulistar ha reso la dichiarazione di regolarità fiscale, ha soggiunto l’interessata, il debito contestato sarebbe stato dovuto ad un mero errore di imputazione dell’anno di riferimento del pagamento (2012 anziché 2009) che, peraltro, non aveva contezza di avere commesso. L’errore, commesso da terzi, sarebbe emerso solo a novembre 2014 quando Pulistar ha ricevuto il certificato dei carichi pendenti fiscali in cui era ancora segnalata la cartella e, d’altra parte, scadendo la domanda di gara a maggio 2014, la ricorrente avrebbe fatto affidamento sul certificato dell’Agenzia delle Entrate del 20 ottobre 2013 che non riportava alcuna cartella definitivamente accertata.

Le doglianze non colgono nel segno.

Pulistar ha attestato in data 16 giugno 2014 che “l’impresa non ha commesso gravi violazioni, ai sensi dell’art. 48 bis commi 1 e 2 bis del d.P.R. n. 620/1973, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana”.

Alla data del 16 giugno 2014, tuttavia, sussisteva una irregolarità definitivamente accertata relativa alla cartella di euro 23.892,00 notificata in data 8 luglio 2013 e non impugnata, secondo quanto rappresentato dalle controparti, per un obbligo tributario dell’anno 2009, per cui, a tale data, Pulistar non possedeva il requisito della c.d. regolarità fiscale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006 ratione temporis vigente.

Infatti, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del codice dei contratti pubblici, ai fini del comma 1 lett. g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’art. 48 bis, commi 1 e 2 bis, del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973 (euro 10.000,00) e costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

Di talché, già sulla base di tali oggettive constatazioni avrebbe potuto ritenersi insussistente il requisito di regolarità fiscale.

Ad ogni buon conto, la nota dell’Agenzia delle Entrate di Catania che, in data 26 marzo 2015, ha accolto l’istanza di correzione dei dati del modello F24 con cui, il 20 dicembre 2013, l’impresa ha effettuato un versamento per un importo di euro 36.000,00 è stata superata dalla successiva nota con cui la stessa Agenzia delle Entrate, in data 24 novembre 2015, ha rigettato, melius re perpensa, l’istanza di correzione.

In particolare, con tale atto, non impugnato dal diretto destinatario Pulistar, l’Agenzia delle Entrate di Catania, in esito all’istanza presentata in data 21 novembre 2014, tendente ad ottenere una correzione della imputazione dei pagamenti effettuati con modello F24 del 20 dicembre 2013, ha comunicato alla stessa Pulistar Professional che, da un attento riesame della pratica, è emerso quanto segue:

a seguito della liquidazione dei modelli 770 2010 ed Unico 2010, scaturivano esiti a debito per i quali, in assenza dei dovuti versamenti, si procedeva alla rituale formazione dei ruoli, notificati con la cartella in data 8 luglio 2013;

a seguito di tale notifica, la società non ha provveduto ad effettuare alcun versamento presso il concessionario per la riscossione, così come previsto dalla normativa di riferimento;
né ha fornito dati o elementi non considerati o valutati erroneamente nella liquidazione dei tributi;
detta cartella non risulta, altresì, impugnata;

il 20 dicembre 2013 veniva effettuato un versamento a saldo dell’IVA dovuta per il periodo d’imposta 2012, di euro 36.000,00, a fronte di un’imposta a saldo dichiarata di euro 47.000,00.

L’Agenzia, considerato che il versamento è stato effettuato con un codice tributo ed un anno di riferimento relativi ad un’imposta effettivamente dovuta per il periodo d’imposta 2012, che per gli importi relativi all’anno 2009 è già intervenuto un controllo automatizzato da parte dell’Agenzia delle Entrate, portato a conoscenza con notifica della cartella in data 8 luglio 2013, precedente il versamento oggetto di istanza (avvenuto il 20 dicembre 2013), in revisione di precedenti comunicazioni – cui comunque non sono seguire le necessarie operazioni a sistema - ha comunicato la non accoglibilità dell’istanza.

La inoppugnabilità di tale atto, che non ha accolto l’istanza di rettifica proposta dalla Pulistar, rende evidente che, alla data in cui è stata resa (16 giugno 2014), la dichiarazione era mendace in quanto sussisteva una violazione grave, definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

3.2 La presenza di tale oggettiva circostanza è dirimente ed esclude che la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare ai fini della determinazione adottata l’impugnazione, da parte di Pulistar, degli atti dell’Agenzia delle Entrate del novembre 2015 e del febbraio 2016 innanzi al Tar Catania.

3.3 Né, sussistono gli estremi per la rimessione di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea.

La ricorrente, in proposito, ha sostenuto che gli atti impugnati non terrebbero conto né dell’attualità della irregolarità né della concreta affidabilità dell’operatore economico e si porrebbero in contrasto con le norme del diritto europeo;
inoltre, sarebbe illegittimo interpretare le norme sull’esclusione dalle gare per irregolarità fiscale come ostative ad ogni regolarizzazione della posizione fiscale del consorziato esecutore in sede di gara.

Le argomentazioni non sono persuasive.

L’art. 45, punto 2, lett. f), della direttiva 2004/18/CEE dispone che può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice.

L’art. 57, comma 2, della direttiva 2014/24/UE stabilisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice.

L’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 è del tutto coerente con la richiamata normativa europea.

Inoltre, premesso che, comunque, nella fattispecie in esame non risulta esservi stata una regolarizzazione postuma in sede di gara, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 ha precisato con riferimento all’irregolarità contributiva, ma dettando principi certamente riferibili anche all’irregolarità fiscale, che, per quanto riguarda il principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità (per i quali è fatto rinvio alla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9), è fin troppo evidente che l’applicazione della “regolarizzazione postuma” finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza).

Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all’offerente – che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall’aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito.

Una simile generalizzata possibilità di sanatoria – della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale – darebbe vita, prosegue la sentenza dell’Adunanza Plenaria, ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

Il Collegio, pertanto, ritiene che, come detto, la disciplina nazionale sia del tutto coerente con quella europea e che la stazione appaltante abbia fatto corretto uso del proprio potere vincolato, atteso che un’esegesi ed un’applicazione delle norme diversa si rivelerebbe inevitabilmente contraria al principio della par condicio tra le imprese concorrenti, principio che, al pari quello del favor partecipationis, costituisce l’asse portante della normativa europea e nazionale in materia di scelta del contraente negli appalti pubblici.

3.4 La censura, infine, secondo cui sarebbe illegittimo interpretare le norme sull’esclusione dalle gare per irregolarità fiscale in modo tale da determinare l’esclusione del Consorzio concorrente in quanto il Consorzio sarebbe stato escluso dalla gara per fatto a lui non riconducibile è inammissibile per carenza di legittimazione in quanto, come in precedenza rilevato, se Pulistar Professional può certamente dolersi della qualificazione come mendace della propria dichiarazione, che ha causato l’esclusione di Manital Scpa dalla gara, non è il soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, per cui non è legittimato a dedurre censure avverso lo stesso, mentre l’unico soggetto legittimato alla relativa impugnativa è il Consorzio Manital.

4. Va da sé che alla reiezione dell’azione di annullamento segue la reiezione dell’azione di risarcimento del danno.

5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri di legge, sono posti a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali, della Consip e dell’Avvocatura Generale dello Stato.