Pubblicato il 23/05/2022

N. 00766/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01225/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R V, A D E, L M A e F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ctarina s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R D G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C S in Venezia-Mestre, via Einaudi n. 24/B, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio;

nei confronti

Alternativa Ambiente coop. sociale, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota di Ctarina s.p.a. del 15 ottobre 2021 avente ad oggetto l’esclusione di Ciclat Trasporti Ambiente dalla procedura di gara per l’affidamento del “ servizio di svuotamento e manutenzione cestini ” di cui alla procedura CIG: 8753748D5C;

- di ogni altro atto di gara ad essa connesso, presupposto e/o conseguenziale, ivi inclusi dei verbali di gara nella parte in cui si dà atto dell’esclusione di Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop.;

- della nota di Ctarina s.p.a. del 15 ottobre 2021 avente ad oggetto l’esclusione di Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop. e del provvedimento di aggiudicazione, ove disposta medio tempore , ancorché non conosciuti;

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ciclat T.A. soc. coop. il 12 gennaio 2022:

- dell’aggiudicazione disposta da Ctarina S.p.A. ad esito della “ procedura aperta per l’affidamento del servizio svuotamento e manutenzione cestini (CIG: 8753748D5C) ”, in favore di Alternativa Ambiente Coop. Sociale di Vascon di Carbonera, comunicata con nota in data 16 dicembre 2021 di Ctarina s.p.a.;

- dei verbali della Commissione nn. 1, 2, 3, 4 e 5 rispettivamente del 7 giugno 2021, 5 luglio 2021, 13 ottobre 2021, 15 ottobre 2021 e 2 novembre 2021;

- di ogni altro atto di gara connesso, presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ctarina s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. C Bando pubblicato in data 13 maggio 2021 Ctarina s.p.a. indiceva una procedura aperta accelerata telematica da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex artt. 58, 60 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento del “ Servizio vuotamento e manutenzione cestini ” per la durata di mesi 12, con opzione di proroga per i 6 mesi successivi, del valore totale di Euro 1.019.000,00.

1.1. In base all’art. 4, punto 2, lett. b), del disciplinare di gara, per partecipare alla procedura di gara gli operatori economici devono possedere, come requisito “ di idoneità professionale ex art. 83, D.Lgs. 50/2016”, “valida iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D.Lgs. 152/2006 o ad analogo Albo di Stato UE in corso di validità, per la Categoria 1, Classe A”.

L’art. 4, comma 5, del medesimo disciplinare precisava inoltre che “ Il possesso dei requisiti di cui ai precedenti punti 2.b (iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1 classe A), 4 (esecuzione servizi analoghi) e 5 (certificazioni/registrazioni) deve essere dimostrato in capo agli operatori che eseguiranno il servizio di svuotamento cestini”.

1.2. Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop (in seguito, Ciclat) partecipava alla procedura dichiarando nel DGUE:

- di partecipare alla procedura quale concorrente singolo;

- di non fare ricorso all’avvalimento;

- di disporre della richiesta iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – ANGA.

Nell’offerta tecnica Ciclat dichiarava che “ In caso di aggiudicazione, Ciclat Trasporti Ambiente affiderà la gestione operativa del servizio alla propria associata, C Soc. Coop. Sociale Onlus” (pag. 1).

1.3. La stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio e con nota del 14 luglio 2021 invitava Ciclat a regolarizzare la propria documentazione amministrativa “ entro e non oltre 5 (cinque) giorni dal ricevimento della presente, ai sensi e per gli effetti del c. 9, art. 83, D.Lgs. 50/2016”, e a presentare in particolare copia integrale del certificato di iscrizione all’ANGA di C Soc. Coop. Sociale Onlus (in seguito, C).

Ciclat dava seguito a tale nota richiamando diversi precedenti giurisprudenziali e rilevando:

- di essere una società cooperativa di trasporti di secondo grado, i.e. una società cooperativa i cui soci non sono persone fisiche, bensì altre società;

- di assolvere la propria finalità mutualistica “ a) da una parte, tramite il soddisfacimento degli interessi dei propri soci ad ottenere nuove occasioni di lavoro e b) dall’altra parte, attraverso l’avvalimento delle prestazioni lavorative degli stessi ”;

- che in caso di partecipazione alle procedure di gara di società Cooperative, “ i requisiti richiesti in sede di gara debbano essere posseduti dalla Società cooperativa – i.e. Ciclat T.A. Soc. Coop. – e non già dai singoli soci che, eventualmente, saranno chiamati ad eseguire il servizio ”.

1.4. C nota del 15 ottobre 2021 la stazione appaltante comunicava l’esclusione dell’offerta di Ciclat dalla procedura in quanto, pur se espressamente richiesto dalla stazione appaltante, l’impresa non ha “ dichiarato/dimostrato - nemmeno nell’ambito del sub-procedimento di soccorso istruttorio … omissis … il possesso di tutti i requisiti di partecipazione previsti in capo all’esecutore del servizio di svuotamento cestini ... omissis … indicato in via esclusiva nella vostra associata C Soc. Coop, a partire da quello relativo all’adeguata iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, presupposto indefettibile per eseguire il servizio di trasporto rifiuti ”.

2. C ricorso notificato e depositato in data 10 novembre 2021, Ciclat ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura sulla base del seguente unico motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 45, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2512 e 2538, comma 3, cod. civ.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La stazione appaltante non avrebbe tenuto conto che Ciclat è una società cooperativa di secondo grado a mutualità prevalente, ai sensi dell’art. 2512 cod. civ..

L’esecuzione dell’appalto da parte di uno dei soci rappresenterebbe la concreta attuazione della funzione sociale per la quale la cooperativa stessa è stata costituita, ovverosia la creazione di nuove possibilità di lavoro per coloro che ne fanno parte.

Tale modello organizzativo comporterebbe che i requisiti di partecipazione richiesti in sede di gara, ad eccezione dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere posseduti solo dalla società cooperativa e non da ciascuno dei singoli soci esecutori.

La possibilità di utilizzo di tale modello organizzativo per la partecipazione alla procedura sarebbe assicurata dall’art. 45, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, che non distingue tra Cooperative aventi come soci persone fisiche e Cooperative aventi come soci altre società, e sarebbe confermata da diversi precedenti giurisprudenziali e dalla comunicazione prot. 0058994 del 29 luglio 2021 dell’ANAC.

3. Ctarina s.p.a. (in seguito, Ctarina) si è costituita in giudizio eccependo in via preliminare l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della proposta di aggiudicazione e l’inammissibilità dello stesso per la mancata notifica all’aggiudicataria controinteressata.

Nel merito Ctarina ha rilevato in particolare:

- che l’iscrizione ANGA costituirebbe un requisito soggettivo di idoneità professionale condizionante la partecipazione alla gara;

- che pur non realizzando un’ipotesi di subappalto, l’affidamento dell’esecuzione del servizio alla socia Cristofaro, implicherebbe che la stessa sia in possesso di tale requisito di carattere soggettivo;

- che quanto sopra troverebbe conferma nel disposto dell’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “ L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D. Lgs. 03 aprile 2006 n. 152 ”;

- che nella fattispecie troverebbe applicazione in via analogica la disciplina dei consorzi stabili, che richiede che la consorziata esecutrice sia in possesso dei requisiti di ordine generale e dei requisiti di carattere soggettivo.

4. C ordinanza n. 651 del 3 dicembre 2021 questa Sezione respingeva la domanda cautelare proposta da Ciclat. Nella motivazione dell’ordinanza il Collegio evidenziava in particolare:

“ - che in base al paragrafo 4, punto 5, del disciplinare di gara “Il possesso dei requisiti di cui ai precedenti punti 2.b (iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1 classe A), 4 (esecuzione servizi analoghi) e 5 (certificazioni/registrazioni) deve essere dimostrato in capo agli operatori che eseguiranno il servizio di svuotamento cestini”;

- che nell’offerta la ricorrente afferma che l’appalto verrà eseguito dalla socia C Soc. Coop. Sociale Onlus, ‘Ciclat Trasporti Ambiente affiderà la gestione operativa del servizio alla propria associata, C Soc. Coop. Sociale Onlus’ (documento 11 della resistente, pag. 1);

- che con nota del 19 luglio 2021, in sede di soccorso istruttorio, la ricorrente ha ribadito di operare ‘tramite i propri soci esecutori’ (pagina 5), rilevando che ‘il socio ‘C Soc. coop. Sociale onlus’ risulta in possesso dei requisiti generali richiesti dalla lex specialis di gara, come risulta dal DGUE che si allega” (pagina 4);

- che pare incontestato che la società C soc. coop. sociale onlus non è in possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali;

Csiderato altresì:

- che l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali costituisce un requisito di partecipazione non di esecuzione, il cui difetto determina l’esclusione dalla procedura (Cs. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032),

- che tale requisito ha natura strettamente soggettiva – personale - e riguarda l’idoneità professionale degli operatori economici allo svolgimento delle attività “sensibili” di raccolta e di trasporto di rifiuti (Cs. Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355;
Cs. Stato, Sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825);

- che ai sensi dell’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 “L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”;

- che qualora siano richiesti requisiti professionali è necessario che sia il soggetto effettivamente in possesso di tale abilitazione ad eseguire direttamente la prestazione (art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016);

- che in tema di consorzi stabili è stato chiarito che ‘qualora il Csorzio abbia partecipato per conto di due consorziate, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali debba essere dimostrato in capo alle stesse, pena l’esclusione (cfr. ANAC, Delibera n. 787 del 7 ottobre 2020) e che qualora invece il Csorzio abbia invece partecipato con la propria struttura d’impresa, lo stesso debba dimostrare, nel rispetto della normativa sopra richiamata e dei principi ermeneutici esplorati, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali’ (ANAC delibera n. 315 del 13 aprile 2021);

- che d’altra parte una diversa interpretazione finirebbe per arrecare un vulnus al sistema, consentendo ad imprese socie, prive dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, di eseguire prestazioni in un settore particolarmente sensibile come quello della raccolta e del trasporto di rifiuti;

Csiderato infine:

- che la procedura di affidamento non si è ancora conclusa, essendo stata adottata esclusivamente la proposta di aggiudicazione e non ‘l’aggiudicazione definitiva’;

- che pertanto allo stato non risulta attuale il requisito del periculum in mora” .

4.1. L’ordinanza cautelare non veniva appellata.

5. C ricorso per motivi aggiunti notificati e depositati in data 11 gennaio 2022, Ciclat ha altresì impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di Alternativa Ambiente Coop. Sociale di Vascon di Carbonera (in seguito, Alternativa Ambiente), comunicata in data 16 dicembre 2021, per illegittimità derivata, riproponendo il medesimo motivo dedotto con il ricorso introduttivo.

6. In vista della discussione del merito del ricorso Ciclat e Ctarina hanno depositato memorie e repliche in cui in particolare:

a) la resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la ricorrente non avrebbe proposto né domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto concluso in data 25 gennaio 2022, né domanda di risarcimento del danno;

b) la ricorrente ha rilevato:

- che la mancata proposizione della domanda di inefficacia del contratto inciderebbe esclusivamente sulla quantificazione del risarcimento dovuto, ma non determinerebbe l’improcedibilità del ricorso;

- che il modello della società cooperativa si differenzierebbe da quello del consorzio stabile, determinando un collegamento più stretto tra società e imprese socie in ragione del perseguimento dello scopo mutualistico;

- che in base alla Circolare n. 5727/2001, integrativa della Circolare n. 5130/1999, il requisito dell’iscrizione all’ANGA dovrebbe essere posseduto dalle singole imprese associate unicamente nel caso di consorzi o cooperative costituite al solo fine di partecipare alle gare e che non svolgono mai attività imprenditoriale propria.

7. All’udienza pubblica del 13 aprile 2022, dopo approfondita discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Infondate sono le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti dedotte da Ctarina.

1.1. Al momento della proposizione del ricorso introduttivo infatti era stata adottata esclusivamente la proposta di aggiudicazione che costituisce un atto endoprocedimentale, non impugnabile.

Il ricorso introduttivo, proposto avverso il provvedimento di esclusione di Ciclat, non doveva essere notificato ad Alternativa Ambiente, non essendo in tale momento configurabile un controinteressato sostanziale.

1.2. Sotto altro profilo è stato chiarito che la declaratoria giudiziale di inefficacia del contratto costituisce una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato all'espressa domanda del ricorrente;
la non proposizione della stessa può rilevare solamente in termini di valutazione della risarcibilità del danno subito per effetto dell'illegittima aggiudicazione a soggetto diverso, ma non in termini di inammissibilità od improcedibilità della domanda di annullamento (Cs. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1879;
T.A.R. Veneto, I, 15 maggio 2017, n. 471).

2. Nel merito le censure proposte non sono condivisibili.

Il disciplinare, all’art. 4, punto 2, lett. b), richiedeva - come requisito di idoneità professionale - l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (in seguito, ANGA) per la Categoria 1, Classe A. All’art. 4, comma 5, il disciplinare precisava espressamente che tale requisito doveva “ essere dimostrato in capo agli operatori che eseguiranno il servizio di svuotamento cestini”.

Nella fattispecie in esame era quindi la legge di gara a richiedere espressamente che l’operatore, che in concreto doveva eseguire il servizio di svuotamento dei cestini, dovesse essere iscritto all’ANGA.

Ed è provato documentalmente e incontestato sia che la ricorrente nella propria offerta tecnica ha dichiarato che il servizio di svuotamento e manutenzione cestini sarebbe stato integralmente gestito dalla propria associata C, sia che questa era priva del requisito dell’iscrizione all’ANGA.

La stazione appaltante ha quindi escluso la ricorrente in applicazione di una specifica prescrizione della legge di gara.

2.1. Tale prescrizione della legge di gara – non oggetto di specifica impugnazione – non risulta peraltro in contrasto con il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del dl.gs. n. 50 del 2016 ai sensi del quale “ I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” .

La previsione secondo cui il requisito dell’iscrizione ANGA deve essere posseduto dall’operatore che in concreto esegue il servizio, e non dal solo concorrente che partecipa alla procedura, è infatti del tutto coerente prima di tutto con l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, secondo cui “ l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti ”. Ma è coerente anche con l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 - secondo cui qualora siano richiesti requisiti professionali è necessario che sia il soggetto effettivamente in possesso di tale abilitazione ad eseguire direttamente la prestazione – e con l’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “ L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali”.

Da un lato, come evidenziato da Ctarina, l’iscrizione all’ANGA costituisce un requisito tecnico professionale, di natura soggettiva – personale – (Cs. Stato, IV, 20 ottobre 2020, n. 6355) che quindi deve essere strettamente riferito a chi in concreto svolge il servizio.

Dall’altro lato, data la particolare sensibilità dell’oggetto del contratto – raccolta e trattamento di rifiuti – l’interesse perseguito dalla Stazione appaltante con tale prescrizione risulta giuridicamente rilevante e normativamente tutelato.

In questo senso ANAC ha affermato che la previsione della legge di gara secondo cui anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali “ è conforme alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto” (ANAC, Delibera n. 575 del 13 giugno 2018).

2.3. La stessa ANAC ha peraltro affermato: che “ il provvedimento di esclusione disposto dall’amministrazione per mancata dimostrazione del requisito di idoneità professionale in capo ad una consorziata indicata quale esecutrice appare legittimo, in forza della natura prettamente soggettiva dell’iscrizione e delle caratteristiche specifiche che identificano l’appalto in questione, per come delineate dalla stazione appaltante;
… omissis … “che, diversamente opinando, verrebbero di fatto elusi sia la normativa in materia di dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità professionale, sia le disposizioni che disciplinano la partecipazione dei consorzi stabili alle procedure di gara, sia i principi generali in materia di contrattualistica pubblica” (cfr. ANAC, Delibera n. 787 del 7 ottobre 2020. In senso conforme: ANAC, Delibera n. 315 del 13 aprile 2021).

D’altra parte in sede di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali di una società cooperativa o di un consorzio non risulta vengano effettuati specifici controlli sulle società socie-consorziate.

Nella fattispecie in esame peraltro in base all’art. 8 dello statuto di Ciclat, “ Il numero dei soci cooperatori è illimitato e variabile ”: sicché l’avvenuta iscrizione della cooperativa all’ANGA non sarebbe idonea a “ coprire ” gli eventuali soci sopravvenuti.

Pertanto qualora si consentisse ai consorzi e alle cooperative di partecipare alle procedure aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto di rifiuti per conto di società socie o consorziate, prive dell’iscrizione all’ANGA, si realizzerebbe un’evidente elusione della disciplina dal Codice dell’ambiente e altresì delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici in tema di qualificazione degli operatori economici.

In definitiva l’iscrizione all’ANGA deve ritenersi un requisito che si pone a monte dello svolgimento – a qualsivoglia titolo - dell’attività di raccolta e trasporto di rifiuti (Cs. Stato, 22 ottobre 2018, n. 6032;
Cs. Stato 5 luglio 2017, n. 3303;
ANAC, Delibera n. 324 del 28 marzo 2018). Requisito che, pertanto, deve essere necessariamente posseduto dal soggetto designato come esecutore del servizio.

2.4. La diversità del modello della società cooperativa e quello dei consorzi stabili, non pare giustificare un differente trattamento riguardo ai soci cooperatori rispetto alle consorziate.

Invero il perseguimento dello scopo mutualistico della cooperativa non risulta in alcun modo pregiudicato dal fatto che anche i soci cooperatori, designati come esecutori del servizio, debbano essere iscritti all’ANGA.

Come si è detto è l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 a richiedere tale iscrizione come precondizione per svolgere le attività di raccolta e trasporto di rifiuti.

2.5. Le circolari n. 5727/2001 e n. 5130/1999, richiamate dalla ricorrente, invero paiono confermare che qualora la società Cooperativa partecipi alla procedura per conto di un socio cooperatore che realizza integralmente il servizio – come nella fattispecie in esame – debba essere questo a possedere l’iscrizione all’ANGA.

2.6. I precedenti giurisprudenziali citati dalla ricorrente non risultano conferenti alla fattispecie in esame in cui – lo si rimarca – la stessa legge di gara precisava espressamente che il requisito dell’iscrizione all’ANGA doveva “ essere dimostrato in capo agli operatori che eseguiranno il servizio di svuotamento cestini” (art. 4, comma 5, del disciplinare).

3. Il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti devono pertanto essere respinti.

4. Per la peculiarità della fattispecie e in particolare in ragione della novità delle questioni trattate, sussistono le condizioni per compensare le spese.