Pubblicato il 26/09/2023

N. 14243/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07849/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7849 del 2023, proposto da
Bper Banca S.p.A., rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Itinera S.p.A., Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A., rappresentate e difese dagli avvocati Marco Annoni, Leonardo Frattesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento emesso in data 14.4.2023 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con cui è stata respinta l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 16.3.2023 in relazione alla procedura di “ affidamento in concessione delle attività di gestione delle tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona-Ventimiglia ”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Itinera S.p.A. e di Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società

BPER

Banca S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento emesso in data 14.4.2023 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con cui è stata respinta l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 16.3.2023 in relazione alla procedura di “ affidamento in concessione delle attività di gestione delle tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona-Ventimiglia ”.

In particolare, in tale istanza la ricorrente ha esposto di essere socia di minoranza, con una partecipazione rappresentativa del 20,62% del capitale sociale, della società Autostrada dei Fiori S.p.A., quest’ultima facente parte del gruppo societario ASTM S.p.A. del quale fanno, a loro volta, parte anche le società SALT S.p.A., Itinera S.p.A. e Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A.;
ha soggiunto che la società Autofiori non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara sopra indicata, alla quale ha partecipato invece, risultandone aggiudicataria, la società Itinera S.p.A., e che in data 19.1.2022 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti avrebbe sottoscritto il contratto di concessione con Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A., società di progetto costituita appositamente per la gestione della concessione, controllata totalitariamente da Itinera S.p.A.;
ha, quindi, reso noto che la scelta dell’organo amministrativo della società Autofiori di non partecipare alla gara sarebbe stata contraria all’interesse sociale, cagionando gravi pregiudizi al patrimonio sociale;
ha, pertanto, proposto un giudizio civile dinanzi al Tribunale ordinario di Genova, Sezione specializzata in materia di impresa, iscritto al ruolo in data 8.2.2023, nei confronti della società capogruppo ASTM S.p.A. e altri soggetti, proponendo in via principale un’azione di responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. e in via subordinata un’azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis c.c.

Sulla scorta di tali accadimenti, la ricorrente ha fatto presente la necessità di quantificare il danno subìto sia dalla società Autofiori per non aver partecipato alla gara, sia dalla stessa

BPER

Banca quale socia, precisando che per quantificare tale danno occorrerebbe visionare gli atti di gara allo scopo di valutare, dal punto di vista economico-finanziario, la concessione in oggetto.

Ha, quindi, chiesto di accedere al piano finanziario regolatorio (PFR) ed al piano economico finanziario (PEF) predisposti da Itinera S.p.A., completi di allegati, per le tratte autostradali A12 Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio Lucca, A15 diramazione per La Spezia e A10 Savona Ventimiglia (confine francese);
ai verbali e i relativi allegati di tutte le riunioni e sedute, pubbliche e riservate, che si sono tenute tra i partecipanti e la commissione di gara e, in particolare, i documenti di carattere economico-finanziario relativi alla definizione delle tariffe, al cronoprogramma degli investimenti e alle previsioni di traffico trasmessi alla commissione;
a tutta la documentazione presentata da Itinera per l’offerta tecnica e quella economica;
a tutti i verbali delle sedute della commissione giudicatrice, sia pubbliche sia riservate comprensivi degli eventuali allegati;
a tutti gli atti adottati dalla commissione giudicatrice o dalla stazione appaltante con cui è stato aperto e concluso il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta e valutati i giustificativi, le integrazioni e chiarimenti forniti da Itinera S.p.A.;
a tutti gli atti adottati dalla commissione di gara o dalla stazione appaltante nell’ambito della gara con cui sono stati chiesti a Itinera S.p.A. integrazioni, chiarimenti, giustificazioni in tutte le fasi della gara;
alle integrazioni, osservazioni, chiarimenti, giustificazioni e/o ulteriore documentazione trasmesse da Itinera S.p.A. nel corso della gara, con particolare riferimento a tutta la documentazione fornita in occasione dell’eventuale procedimento di verifica di anomalia dell’offerta;
alla documentazione afferente agli accertamenti e verifiche di legge effettuati prima e successivamente all’aggiudicazione nei confronti di Itinera S.p.A. e il contratto stipulato tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A.;
a tutti gli atti, comunicazioni e/o provvedimenti presupposti, connessi e/o consequenziali agli atti sopra richiamati ancorché non conosciuti e non indicati.

A fronte di tale istanza, il Ministero ha opposto un diniego sul presupposto che la competente Direzione Generale, “con nota prot. n. 3533 del 20 marzo 2023 ha richiesto alle società controinteressate Itinera S.p.A. e Concessioni del Tirreno S.p.A. la pronuncia in ordine all’esibizione degli atti oggetto della suddetta istanza. Con nota n. U/2261 del 29 marzo 2023 le suindicate società si sono opposte all’accoglimento dell’istanza di accesso in argomento perché ritenuta inammissibile ed infondata nel merito ”.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) violazione degli artt. 22 e seg. della legge 241/1990, degli artt. 24 e 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento, dell’art. 3 della legge 241/1990.

La ricorrente, in prima battuta, ha contestato che “ non è possibile desumere le motivazioni delle opposizioni delle controinteressate, ma in ogni caso le stesse non potrebbero superare le esigenze difensive alla base dell’istanza della ricorrente anche in presenza di dati e informazioni riservati di natura industriale e/o commerciale ” (cfr. pag. 9);
e che, in ogni caso, la disciplina dell’accesso difensivo prevarrebbe su qualsiasi concorrente interesse.

2°) Violazione dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013, degli artt. 24 e 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento, dell’art. 3 della legge 241/1990.

La domanda di ostensione è stata, altresì, proposta a titolo di accesso civico generalizzato per la tutela dell’esercizio di funzioni istituzionali, lamentandosi, da parte ricorrente, che “ nonostante tali circostanze fossero state rappresentate nell’istanza di accesso, il Ministero non svolto alcuna motivazione al riguardo ” (cfr. pag. 12).

Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (22.5.2023) e le società Itinera S.p.A. e Società di Progetto Concessioni del Tirreno S.p.A. (22.5.2023).

L’Amministrazione resistente ha opposto, nella memoria depositata il 29.7.2023, ha richiamato le opposizioni alla domanda di accesso e soggiunto che “ il MIT a base di gara ha posto i contenuti delle progettazioni già avviate dal concessionario uscente Autostrada dei Fiori S.p.A. e comunicate dalla medesima con la nota n. U/8359/19 del 04 ottobre 2019 (…). Con la suddetta nota la società Autostrada dei Fiori S.p.A. ha infatti trasmesso al concedente MIT una relazione aggiornata sullo stato di realizzazione degli investimenti in corso, nonché, sui nuovi interventi ritenuti urgenti ed indifferibili per la messa in sicurezza della tratta autostradale in argomento. Tale documentazione, ed in particolare i contenuti della progettazione relativa ai nuovi investimenti relativi alla tratta gestita dalla società Autostrada dei Fiori S.p.A. sono stati integralmente adottati dal Concedente MIT, senza alcuna rettifica, e posti a base di gara ed allegati alla lettera di invito trasmetta ai soggetti partecipanti ”, ed ha quindi concluso che ai sensi dell’art. 67, comma 2 del d.lgs. 50/2016 la società Autostrada dei Fiori S.p.A. non avrebbe potuto partecipare alla gara oggetto di contestazione (cfr. pagg. 5 – 6).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio del 20 settembre 2023, le controinteressate hanno depositato una memoria (1.9.2023) nella quale hanno eccepito che “ la ricorrente non ha partecipato alla gara bandita dal MIT per l’affidamento della Concessione cui pertiene la documentazione richiesta in accesso;
(…) il richiesto accesso è dichiaratamente finalizzato non alla contestazione degli esiti della gara cui la documentazione si riferisce e cui BPER non ha preso parte bensì alla paventata presentazione di una istanza risarcitoria nell’ambito di un giudizio civile ancora da incardinare ” (cfr. pag. 11);
hanno, poi, opposto che “ l’istanza di accesso ha ad oggetto (sostanzialmente) tutta la documentazione acquisita e formata nell’ambito della gara ed ha, dunque, un evidente e non contestabile carattere esplorativo ed emulativo ” (cfr. pag. 12), e che, con riferimento alla “ pertinente documentazione acquisita per la contrattualizzazione dell’affidamento ”, hanno contestato che “ si tratta di atti e documenti aventi indiscutibilmente natura negoziale e, pertanto, destinati, come tali, a produrre effetti esclusivamente nell’ambito contrattuale cui pertengono ai sensi e per gli effetti dell’art. 1372 c.c .” (cfr. pag. 14);
hanno, inoltre, evidenziato il “ carattere indubitabilmente riservato (…) della documentazione amministrativa prodotta ai fini della partecipazione alla Gara, nonché di quella esibita ai fini della comprova dei requisiti di partecipazione posseduti;
(…) dell’offerta tecnica ed economica presentata da Itinera in gara, nonché dei giustificativi prodotti ai fini della verifica di congruità dell’offerta medesima ” (cfr. pag. 17);
hanno, infine, contestato la sussistenza dei presupposti per l’accesso civico generalizzato.

Nella replica depositata in data 8.9.2023 la ricorrente ha sottolineato che “ i dati relativi all’offerta presentata dalla controinteressata costituiscono in realtà un parametro necessario per la ricorrente per poter quantificare analiticamente il danno subìto dalla mancata partecipazione alla procedura, da qui la stretta strumentalità e necessità degli atti richiesti ” (cfr. pag. 7);
che “ non essendo una concorrente della gara, come più volte affermato dalle controinteressate (…), non ha presentato istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, bensì ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013. Di contro il predetto art. 53 del previgente Codice dei contratti pubblici trova applicazione soltanto per le istanze presentate dai concorrenti della procedura ” (cfr. pag. 10);
che, comunque, “