TAR Bari, sez. II, sentenza 2022-01-25, n. 202200137

Pubblicato il 25/01/2022

N. 00137/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00819/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2021, proposto da Vivisol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. A S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dei seguenti atti: 1) la deliberazione del Commissario straordinario A.S.L. BT n. 1186 del 3.7.2021 di indizione della “ Procedura ponte ex art. 60 d.lgs. 50/2016 finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro ex art. 54 co. 4 lett. a) D.lgs. 50/2016 per l'affidamento annuale, con eventuale proroga di ulteriori 12 mesi, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le necessità dell'ASL BT ”, in relazione a tutti i 10 lotti messi a gara;

- nonché di 2) tutti gli atti allegati da n. 1 a n. 6 della medesima deliberazione, ovvero il disciplinare di gara, l'istanza di partecipazione, le dichiarazioni integrative, il bando di gara, il capitolato tecnico, lo schema di offerta economica, la scheda controllo di gestione;
3) il bando edito in G.U.R.I., 5° Serie Speciale - contratti pubblici - n. 80 del 14.7.2021;
4) il bando spedito in G.U.U.E. il 7.7.2021 con riguardo a tutti i 10 lotti;
5) tutti i chiarimenti resi dall'A.S.L. BAT in merito alla procedura di gara;

- nonché di 6) ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, con richiesta di declaratoria dell’inefficacia dell'accordo-quadro che sarà siglato all'esito della procedura di gara avversata e degli ordini di fornitura (appalti specifici) che venissero successivamente disposti, in vista della riedizione integrale della procedura di gara emendata dei vizi di seguito dedotti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Barletta-Andria-Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2022 il dott. L I e uditi per le parti il difensore avv. Carlotta Ungaretti, su delega dell'avv. G F F, per la ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come previsto in rito, l’istante società impugnava la deliberazione del Commissario straordinario dell’ASL BT n. 1186 del 3.7.2021 di indizione della “ Procedura ponte ex art. 60 d.lgs. 50/2016 finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro ex art. 54 co. 4 lett. a) D.lgs. 50/2016 per l’affidamento annuale, con eventuale proroga di ulteriori 12 mesi, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le necessità dell’ASL BT ” in relazione a tutti i 10 lotti messi a gara.

Trattasi di gara articolata in n. 10 lotti, differenti a seconda del tipo di dispositivi (ventilatori di vario tipo e accessori) che ne formano oggetto dal valore complessivo annuale stimato pari a € 3.747.966,00 (I.V.A. esclusa), indetta con il criterio del minor prezzo, previa puntuale valutazione di conformità tecnica.

In particolare, affidando a sei distinte rubriche di ricorso, di cui la prima articolata in tre profili, parte ricorrente contestava la previsione nel bando di evidenza pubblica di clausole immediatamente lesive (Cons. St., Ad. plen. 7 aprile 2011 n. 3), in quanto impositive di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ai fini della partecipazione, e di altre clausole abnormi o irragionevoli, che rendono difficoltosa la partecipazione agli operatori economici.

2.- Si costituiva l’intimata Azienda sanitaria, con produzione di documenti e di memoria, nella quale deduceva articolata difesa, nella quale affermava di aver proceduto nell’esercizio della discrezionalità che le compete a indire una gara-ponte , nelle more dell’espletamento di più ampia procedura di gara regionale e dell’attivazione del relativo accordo-quadro previsto per gennaio 2023.

Ribadiva infatti che le aziende ed enti del S.S.N. possono procedere all’affidamento di contratti-ponte solo per il tempo strettamente necessario all’attivazione del contratto del soggetto aggregatore, come disposto dall’art. 9, comma 3- bis , del D.L. n. 66/2014 (conv. in L. 89/2016) e dalla nota prot. n. 20518/2016 a firma congiunta del M.E.F. e del Ministero della Salute.

3.- Alla fissata camera di consiglio dell’8 settembre 2021, con ordinanza n. 337 del 9 settembre 2021, l’istanza cautelare veniva accolta, al limitato fine di una sollecita fissazione dell’udienza di merito, apparendo in particolare incongrua la previsione negli atti di gara dell’ammissibilità di offerte di fornitura in service delle speciali apparecchiature per la ventiloterapia esclusivamente “ nuove di fabbrica ” e non anche del tipo “ nuovo ricondizionato ”.

4.- Scambiati ulteriori documenti, memorie e replica, alla fissata udienza pubblica dell’11 gennaio 2022, constatato che nelle more l’amministrazione non ha emendato il bando, registrata la presenza della sola parte ricorrente, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

5.- Il ricorso è fondato in parte per quanto di ragione.

5.1.- Con il primo e il connesso secondo motivo viene contestata l’irragionevolezza della previsione di fornitura di soli dispositivi “nuovi” e non anche di “ricondizionati a nuovo”, con relativa garanzia, ciò in violazione degli artt. 3, 32, 41 e 97 Cost., del d.lgs. n. 46 del 1997, degli artt. 32 e 68 d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 2426 c.c. e del d.m. 31 dicembre 1988, del canone generale di correttezza e buona fede, dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, di proporzionalità e buon andamento dell’amministrazione, nonché eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifeste, difetto istruttorio, errato apprezzamento della causa concreta del contratto, sviamento, contraddittorietà intrinseca, difetto di motivazione.

Segnatamente, lamenta parte ricorrente come sia alquanto incongruo ed eccessivamente oneroso per gli operatori economici poter offrire solo apparecchiature “nuove” e non anche quelle invero in toto equivalenti “ricondizionate a nuovo”, stante la perfetta equivalenza di funzionalità, atteso che similari attrezzature hanno una durata di esercizio che ben supera quella fruibile da ciascun singolo paziente e che in ogni caso i vincoli della prestazione da assicurare al paziente esigono in nuce macchinari pienamente funzionati.

Sul punto, come già sommariamente rilevato in fase cautelare, osserva il Collegio che dirimente, ai fini del giudizio, è proprio la considerazione per cui nel caso di specie viene in evidenza una gara-ponte , per cui è sproporzionata la previsione del bando secondo la quale gli operatori economici sono tenuti ad attrezzarsi con soli macchinari di ventiloterapia nuovi.

Peraltro, l’equivalenza tra “nuovo di fabbrica” e “ricondizionato a nuovo” di simili dispostivi nel settore appare pacificamente riconosciuto, tant’è che sovente le procedure di evidenza pubblica ammettono rectius entrambe le tipologie di apparati.

In sostanza, ponendo da parte ogni questione in ordine all’ammortamento contabile delle predette apparecchiature, è in realtà proprio la natura di similari dispositivi sanitari che ne rende perfettamente compatibile il c.d. “nuovo” al “ricondizionato a nuovo”, poiché ciò che conta è la piena funzionalità dell’apparecchiatura che viene data in dotazione al paziente.

Detti apparati sia “nuovi” sia “ricondizionati a nuovo” hanno una durata di funzionalità prestabilita, a seconda dei casi e vengono dagli operatori economici di tale campo sanitario sostituiti a “fine ciclo vita” o “fine ciclo di esercizio”, con macchinari della serie successiva, onde assicurarne il perfetto funzionamento per le esigenze vitali respiratorie del paziente.

Irragionevole è pertanto la clausola del bando, non supportata da motivate e specifiche ragioni, come accaduto nel caso di specie, che oneri gli operatori economici alla fornitura di similari apparecchiature standardizzate esclusivamente di tipo “nuovo di fabbrica” e non anche “ricondizionate a nuovo”, specie se trattasi di mera gara-ponte .

Di conseguenza, risulta illegittima anche la clausola del bando inerente l’accessoria garanzia da prestarsi, che presuppone che gli apparati debbano essere nuovi.

Peraltro, pur constatandosi che la fornitura degli apparecchi in questione rappresenta la parte preponderante dell’accordo quadro de quo , tuttavia deve considerarsi che agli operatori si chiedeva di garantire, con i successivi contratti, l’intero servizio di ventiloterapia, comprendente perciò anche eventuali interventi di manutenzione volti ad assicurarne il perfetto funzionamento, per cui ancor più risulta ingiustificata la previsione di apparecchi nuovi muniti di garanzia.

Pertanto, i predetti primi due profili (punti I.A e I.B) del primo motivo di ricorso vanno accolti.

5.2.- Con riferimento alle restanti censure, le argomentazioni addotte invece non persuadono.

5.2.1.- Sul terzo profilo (punto I.C) del primo motivo , ossia circa la possibilità di offrire più dispositivi per ciascun lotto, va detto che trattasi di una facoltà che hanno gli operatori economici e non già di un obbligo, coerente con il modulo di affidamento dell’accordo-quadro. Nel caso in cui l’operatore economico offra una gamma di prodotti, questi dovranno essere sempre conformi alle “caratteristiche di minima” richieste dagli atti di gara. Inoltre, va pur rammentato che, in consimili bandi, è consueta la previsione della possibilità di sostituire il macchinario indicato ab origine nell’offerta con la serie successiva contenente caratteristiche similari e migliorative purché equivalente.

Detta previsione è pure coerente con la necessità di assicurare “ la disponibilità di una gamma di modelli idonei a soddisfare le specifiche esigenze degli assistiti” in conformità a quanto previsto dall’allegato n. 12 al d.p.c.m. del 12 gennaio 2017 che disciplina le “ Modalità di erogazione delle prestazioni di assistenza protesica ” (art. 3, comma 2) nell’ambito delle quali rientra l’affidamento in questione.

5.2.2.- Sul punto II – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, lett. ii), 4, 23, commi 15 e 16, 32, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016, violazione del bando tipo 1 approvato dal Consiglio dell’ANAC con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, difetto istruttorio, carenza motivazionale – va detto che, nel caso di specie, non si tratta dell’affidamento di un lavoro o di un servizio tout court , essendo, invece, preponderante la componente della fornitura di beni, per cui si ritiene che esso sia fuori dal campo applicativo dell’art. 23, comma 16, del codice degli appalti.

Oggetto di appalto sono: la fornitura di apparecchiature di ventiloterapia, condotte a domicilio del paziente per la prima installazione (ed eventuali aggiustamenti), la dotazione dell’apposito materiale di consumo e la manutenzione ad opera di tecnici appositamente abilitati. Ovviamente, il piano terapeutico e la consulenza medico-sanitaria rimane in carico ai medici specialisti dell’A.S.L.

5.2.3.- Sul punto III – violazione e falsa applicazione degli artt. 60 e 79 d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 8, co. 1, lett. c), d.l. n. 76 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120 del 2020, violazione degli artt. 3, 32, 41 e 97 Cost., violazione del canone generale di correttezza e buona fede, violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e buon andamento.

Più specificamente, è lamentata la non congruità del termine di presentazione delle offerte. Tuttavia, ritiene il Collegio che la stazione appaltante abbia fatto applicazione doverosa dell’art. 2, comma 2, e art. 8, comma 1, lett. c), della legge 120/2020 (c.d. decreto semplificazioni), che disciplina la riduzione dei termini di presentazione delle offerte nelle procedure di gara sopra soglia comunitaria;
ciò è ancor più giustificato in ragione dell’oggetto dell’accordo quadro.

5.2.4.- Sul punto IV – violazione dell’art. 31, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 97 Cost. – va replicato che la legge di gara può ben prevedere l’affidamento ad un esperto esterno ausiliario del R.U.P. il compito di esprimere il parere di conformità tecnica dei prodotti offerti da ciascuna ditta ammessa e per ciascun lotto, in caso di apparecchi connotati da elevato tecnicismo. Si tratta di una facoltà ammessa espressamente dall’art. 31, comma 7, d.lgs. n. 50/2016. L’argomentazione svolta dal ricorrente sul punto è capziosa e in toto infondata.

5.2.5.- Sul punto V – violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, difetto istruttorio, falsa ed errata rappresentazione in fatto, difetto di motivazione – va osservato che la scelta di affidare la gara-ponte con il criterio del massimo ribasso rientra nella facoltà dell’amministrazione, in quanto trattasi di fornitura in service di apparecchiature che hanno un certo grado di standardizzazione e comunque l’accessorio servizio di “presa in carico” concerne in realtà la sola consegna a domicilio dell’apparecchiatura (ed eventuali aggiustamenti), la consegna del materiale di consumo e il servizio di manutenzione ordinaria.

La vera “presa in carico” è quella medico-sanitaria predisposta dai medici specialisti dell’A.S.L. nell’apposito piano terapeutico, che poi il tecnico-sanitario dell’azienda aggiudicataria, che consegna e installa l’apparecchiatura al domicilio del paziente, esegue, assicurando il ricambio del materiale di consumo, l’assistenza al corretto funzionamento e la manutenzione.

5.2.6.- Sul punto VI – violazione del principio del giusto procedimento, nonché dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità, buon andamento, illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste, violazione del principio di segretezza delle offerte economiche.

Assume parte ricorrente che vi sarebbe un’inversione procedimentale nella valutazione delle offerte, in quanto sono previsti dapprima l’apertura delle offerte economiche, con verifica dell’anomali, e successivamente l’apprezzamento dell’esperto tecnico.

Ritiene il Collegio che l’obiezione non sia pertinente. In primo luogo si precisa che l’inversione procedimentale in senso proprio ricorre quando si procede dapprima alla valutazione tecnica ed economica delle offerte presentate dagli operatori economici e solo successivamente alla verifica della documentazione amministrativa.

Ciò nel caso di specie non è stato affatto previsto dal bando.

Deve rimarcarsi che la graduatoria degli operatori economici è la risultante esclusivamente dell’elemento quantitativo del prezzo. La presenza dell’esperto tecnico è solo di ausilio alla stazione appaltante per una pronta verifica della idoneità delle apparecchiature ricercate, a fronte della varietà presente in commercio.

Pertanto, le summenzionate restanti censure del bando di appalto vanno respinte in toto e comunque non sono da ritenersi preclusive per la proficua partecipazione alla gara.

6.- In conclusione, il ricorso per le sopra menzionate ragioni, va accolto limitatamente ai primi due profili del primo motivo di ricorso (punti I.A e I.B.), rigettandosi per il resto le censure proposte.

7.- Le spese del giudizio in parte vanno poste a carico dell’Amministrazione, in applicazione del principio della soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo ed in parte vanno compensate tra le parti. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6- bis.1 , del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.