TAR Bari, sez. I, sentenza 2023-02-22, n. 202300350

Pubblicato il 22/02/2023

N. 00350/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2022, proposto da
Kaama S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L S, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Rionero in Vulture, alla Galliano, pal. Trapanese;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C L B e A L D L, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’ufficio dell’Avvocatura del Comune di Bari, in Bari, via Principe Amedeo, n. 26;

nei confronti

St Protect S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Motta, Max Diego Benedetti ed Erica Bianco, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di questi in Milano, via Flavio Baracchini, n. 1;

per l'annullamento

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Bari Registro Generale 2022/12855 (Registro per Direzione 2022/10/00045) del 15 settembre 2022 del Comune di Bari, comunicata il 15 settembre 2022, avente ad oggetto “ F22001 Accordo Quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia Locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque lotti - lotto 3 - Giacconi Operativi - individuazione operatore economico per la conclusione dell’accordo quadro ”, C.I.G. 9049977546. CPV 18213000-5;

- della determinazione dirigenziale del Comune di Bari n. 2022/11410 (2022/160/01415) del 10 agosto 2022, avente a oggetto “ F22001 - Accordo quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque distinti lotti. Determinazione dirigenziale ricognitiva” - Lotto n.

3 - Giacconi Operativi -, comunicata il 12 agosto 2022, avente ad oggetto l’approvazione dell’ iter ricognitivo preliminare all’aggiudicazione del Lotto di gara n.

3 - Giacconi operativi - CIG 9049977546. CPV 18213000-5;

- di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, ma con particolare attenzione ai verbali nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11;

- della comunicazione del Dirigente del Servizio, prot. n. 0152701/2022, del 16 maggio 2022, allegata al verbale di gara n. 4;

- della comunicazione del R.U.P., prot. n. 173367/2022 del 1° giugno 2022 e di quella della Dirigente del Servizio, prot. n. 173690/2022 del 6 giugno 2022, mai trasmesse, ma riportate nel verbale di gara n. 7;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, anche non espressamente incluso fra quelli sopra indicati;

- e, per l’effetto, dichiarare l’inefficacia e/o annullamento del contratto eventualmente stipulato nelle more con l’aggiudicataria e, se del caso, disponendo il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di Kaama S.r.l. di subentro nella posizione di ST Protect S.p.A. nell’affidamento del Lotto 3 della prefata procedura, ovvero, in via subordinata, disponendo la condanna al risarcimento economico a favore della ricorrente, da liquidarsi anche in via equitativa;

- per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da St Protect S.p.A. il 17 ottobre 2022:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Bari Registro Generale n. 2022/12855 (Registro per Direzione 2022/10/00045), avente ad oggetto “ F22001 Accordo Quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia Locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque lotti - Lotto 3 - Giacconi Operativi - Individuazione operatore economico per la conclusione dell'accordo quadro ”, nella parte in cui conferma e dispone l'ammissione in gara della società Kaama S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria;

- della determinazione dirigenziale del Comune di Bari n. 2022/11410 (2022/160/01415) del 10 agosto 2022, avente a oggetto “ F22001 - Accordo quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque distinti lotti. Determinazione dirigenziale ricognitiva ” - Lotto n.

3 - Giacconi Operativi, avente ad oggetto l'approvazione dell' iter ricognitivo preliminare all'aggiudicazione del Lotto di gara n. 3 Giacconi operativi - CIG 9049977546. CPV 18213000-5, nella parte in cui conferma e dispone l'ammissione in gara della società Kaama S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria;

- di tutti i verbali di gara e in particolare dei verbali nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, tutti quanti nella parte in cui dispongono l'ammissione in gara della società Kaama S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, qualora suscettibile di disporre e confermare l'ammissione in gara della società Kaama S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della società St Protect S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa M L R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il comune di Bari ha indetto gara di appalto per l’affidamento della fornitura del vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, ripartito (cfr. la determinazione dirigenziale della Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione civile del comune di Bari 2021/17770 del 29 dicembre 2021) in cinque lotti (lotto 1 - copricapo, camicie, maglieria, uniformi, soprabito ufficiali, lotto 2 - calzature, guanti, cinturoni, cinture, panciere, indumenti sottotuta termici, lotto 3 - giacconi operativi, lotto 4 - buffetteria, calze, lotto 5 - elmetti), per l’importo complessivo massimo stimato di euro 1.564.060,00, oltre I.V.A. (di cui euro 922.100,00 per il lotto 1, euro 229.800,00 per il lotto 2, euro 340.000,00 per il lotto 3, euro 31.010,00 per il lotto 4, euro 41.150,00 per il lotto 5), mediante esperimento di procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. 59 e 60 del decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii., per la conclusione dei relativi distinti Accordi - quadro della durata di trentasei mesi, da aggiudicarsi per singoli lotti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (costituita dall’offerta tecnica, in parte a valutazione discrezionale e in parte a valutazione automatica, nonché dall’offerta economica), sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016.

La società Kaama S.r.l., odierna ricorrente, ha partecipato alla selezione per l’affidamento del lotto n.

3 - Giacconi operativi, classificandosi al secondo posto (con totali punti 77,8, di cui punteggio tecnico 70,00 e punteggio economico 7,8, punteggio riparametrato totale 77,8/100), dopo la società ST Protect S.r.l., risultata aggiudicataria prima graduata (con totali punti 89,9, di cui punteggio tecnico 59,9 e punteggio economico 30,00, in virtù del ribasso offerto del 28,40% sull’elenco prezzi a base di gara, punteggio riparametrato totale 89,9/100), in virtù della determinazione dirigenziale del comune di Bari Registro Generale n. 2022/12855 (Registro per Direzione 2022/10/00045), comunicata il 15 settembre 2022, avente ad oggetto “ F22001 Accordo Quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia Locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque lotti - lotto 3 - Giacconi Operativi - individuazione operatore economico per la conclusione dell’accordo quadro ”.

1.1 - Avverso la succitata determinazione dirigenziale di aggiudicazione del comune di Bari Registro Generale n. 2022/12855 (Reg. per Direzione 2022/10/00045) è insorta la società Kaama S.r.l., domandandone l’annullamento, impugnando, altresì, gli ulteriori atti, di cui in epigrafe.

Ha chiesto, inoltre, la declaratoria dell’inefficacia e/o annullamento del contratto eventualmente stipulato nelle more con l’aggiudicataria e, se del caso, disponendo il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentro nella posizione della società ST Protect S.p.A. nell’affidamento del lotto 3 della procedura selettiva in questione, ovvero, in via subordinata, disponendo la condanna al risarcimento economico a favore della Società ricorrente, da liquidarsi anche in via equitativa.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 58, 59 ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016;
violazione degli artt. 1, 6, 7, 13, 16, 17 e 18 del bando di gara, 6 e 9 del Disciplinare - Eccesso di potere (disparità di trattamento - erronea valutazione dei fatti - difetto di istruttoria - carenza del presupposto - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento);

2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 34 e 71 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione all’art. 1 del Capitolato Tecnico ed all’art. 6 del disciplinare di gara) - Eccesso di potere (difetto di istruttoria - erronea valutazione dei fatti - disparità di trattamento - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento);

3) Eccesso di potere (difetto di istruttoria - mancanza e/o comunque illogicità della motivazione - erronea valutazione dei fatti - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento).

1.2 - Si è costituito in giudizio il comune di Bari, contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso.

1.3 - Si è costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria società St Protect S.r.l. (di seguito, anche solo St Protect), parimenti contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso.

La St Protect ha, altresì, proposto ricorso incidentale, impugnando il provvedimento Registro Generale n. 2022/12855 (Reg. Direzione 2022/10/00045) del comune di Bari, nella parte in cui questo conferma e dispone l’ammissione in gara della società Kaama S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe, in parte qua.

A sostegno del ricorso incidentale, l’aggiudicataria controinteressata ha formulato le seguenti doglianze, così rubricate:

- Violazione degli articoli 4, 33 e 68 d.lgs. 50/2016. Violazione della legge di gara (articoli 13 e 18 del bando di gara;
articoli 2 e 9 del Disciplinare di gara;
articoli 1, 3, 10 e Allegato 3 del Capitolato Tecnico). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale”. Violazione dei principi generali di autovincolo, par condicio. Eccesso di potere per travisamento di fatto, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione;

- Violazione degli articoli 4, 33 e 80, comma 5, lett. c-bis) e 83 d.lgs. 50/2016. Violazione del principio generale di serietà e di specificità dell’offerta. Violazione della legge di gara (art. 13 e 18 del bando;
articoli 6 e 9 del Disciplinare e art. 1, 3 e 10 e Allegato 3 del Capitolato). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale”. Difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento;

- Violazione degli articoli 34, 71 e 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. 50/2016. Violazione della legge di gara (art. 1 e Allegato 3 del Capitolato tecnico e 6 del Disciplinare). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale”. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento.

1.4 - Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

In particolare, con la memoria difensiva dell’8 gennaio 2023, la Società ricorrente principale, preso atto dell’esecuzione anticipata in via di urgenza di parte della prestazione (cfr. la produzione documentale del comune di Bari del 4 gennaio 2023), ferma restando la domanda di risarcimento in forma specifica, ha chiesto il ristoro per equivalente riguardo alla prestazione già eseguita, con rimessione al comune di Bari della formulazione della proposta di risarcimento, ex art. 34, comma 4, Cod. Proc. Amm..

1.5 - All’udienza pubblica del 25 gennaio 2023, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso principale è infondato;
conseguentemente, il ricorso incidentale è improcedibile per difetto di interesse.

3. - Con il ricorso principale, la società Kaama S.r.l. lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 3 (Giacconi operativi) della gara in questione alla St Protect S.r.l., deducendo, essenzialmente, l’invalidità dell’offerta di detta concorrente, in ragione della mancata presentazione (costituente obbligo insostituibile, nonché intellegibile e chiaro) sul portale telematico dell’offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, sottoscritta digitalmente.

Assume che “ In ben sette paragrafi (artt. 1, 6, 7, 13, 16, 17 e 18), il bando prescrive l’inammissibilità delle offerte presentate in maniera difforme rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara”, richiamando, in particolare , l’art. 1 del bando, in cui <<è dato leggere che, in mancanza di presentazione delle offerte mediante la piattaforma telematica di gestione della gara, “Non saranno ritenute valide le offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione”>>, nonché l’art. 18 del bando, il quale specifica le modalità di presentazione dell’offerta (cfr. infra ).

In sintesi, afferma che “ la S.A. aveva previsto un’unica modalità di presentazione delle offerte, chiarendo in modo inequivocabile che differenti modalità di presentazione non sarebbero state ammesse, con conseguente necessaria espulsione dalla gara degli OO.EE. che non avessero rispettato le prescrizioni del bando sullo specifico punto”, anche in relazione al richiamo all’elaborato di gara “Guida alla presentazione delle offerte”.

Sostiene:

- che sarebbero stati violati i principi di trasparenza, parità di trattamento e libera concorrenza;

- che il bando di gara prevede testualmente l’inammissibilità delle offerte presentate in modo difforme da quello telematico;

- che non sarebbe rilevante la mancata indicazione del documento come “obbligatorio”, in relazione all’offerta tecnica a valutazione discrezionale sul portale;

- che l’offerta doveva essere presentata secondo una modalità (telematica) che non poteva essere ovviata in altre forme;

- che la presentazione della documentazione tecnica con le modalità assentite dall’Amministrazione, lungi dal rappresentare una corretta forma alternativa di presentazione dell’offerta tecnica, costituiva adempimento dell’art. 13 del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare, in cui si prevedeva la presentazione della campionatura relativa al lotto di partecipazione, nel mentre quella effettuata dalla Stazione appaltante costituirebbe un modo surrettizio di regolarizzazione dell’offerta incompleta;

- che la P.A. avrebbe proceduto a effettuare un illegittimo soccorso istruttorio, invece escluso, trattandosi di carenza relativa all’offerta tecnica.

3.1 - Le censure sono infondate.

3.2 - È utile riportare le pertinenti disposizioni della lex specialis , relative alle modalità di presentazione dell’offerta.

L’art. 13 (“ Campionario ”) del bando stabilisce che:

“ Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1.

Circa la modalità di presentazione del campionario si rinvia integralmente all’art. 6 del Disciplinare ”.

A sua volta, l’art. 6 del disciplinare di gara (“ Campionario ”), richiamato dal succitato art. 13 del bando, dispone:

- parimenti, che <<
Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1>>;

- specificando, poi, quanto al contenuto dei ridetti contenitori, che, “ Per ciascun lotto, in relazione al quale viene formulata offerta, nei rispettivi contenitori dovranno essere inseriti i campioni corrispondenti a ciascun dei seguenti capi, nella misura indicata nelle tabelle di seguito riportate unitamente ad apposita corrispondente scheda tecnica descrittiva” , e che “ Ogni campione, completo di accessori qualora previsti, dovrà essere inserito in un singolo involucro con applicato all’esterno etichetta riportante i dati dell’operatore economico partecipante e al campione contenuto nell’involucro stesso specificando sullo stesso il codice articolo indicato nelle schede prodotto allegate al capitolato ”.

L’art. 18 (“ Modalità di presentazione dell’offerta “) del bando dispone che:

<<L’offerta dovrà essere costituita dall’offerta tecnica e dall’offerta economica.

L’offerta tecnica dovrà essere redatta separatamente per ciascun lotto di gara per il quale si partecipa, in riferimento a ciascun elemento e sub-elemento di valutazione, tenendo conto di tutte le prescrizioni di cui all’art. 9 del Disciplinare, cui si fa espresso rinvio.

L’offerta tecnica a valutazione discrezionale di cui all’art. 9 criteri sub 1) Qualità dei beni campionati e sub 2) Caratteristiche estetico funzionali (comodità), andrà inserita nella busta telematica “Offerta tecnica”, nella sezione denominata “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita al criterio sub 3) Servizi post vendita e ai relativi sub criteri previsti per ciascun lotto di cui al predetto art. 9 andrà inserita nella busta telematica “Offerta tecnica”, nella sezione denominata “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’apertura dell’offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica di ciascun concorrente e l’attribuzione del punteggio automatico avverrà in remoto secondo le modalità sopra esposte, dopo aver reso noto l’esito della valutazione delle offerte tecnico-qualitative.

Il concorrente dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

Del pari, dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’offerta economica dovrà essere formulata separatamente per ciascun lotto di gara per il quale si intende partecipare, mediante compilazione del modello “Offerta economica” secondo quanto disposto dall’art. 9 del disciplinare, cui si rinvia integralmente.

L’offerta economica, a pena di esclusione, non dovrà essere contenuta nella sezione dedicata all’offerta tecnica…

Si ribadisce che non saranno accettate offerte pervenute con differenti modalità >>.

A sua volta, l’art. 9 del disciplinare di gara (“ Procedura di gara e criterio di aggiudicazione ”), cui espressamente rinvia il menzionato art. 18 del bando, prevede:

- che “ L’aggiudicazione dell’accordo per ciascuno dei cinque lotti di gara della fornitura del vestiario e dei relativi accessori del personale della Polizia Locale di Bari sarà effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri e sub criteri sotto indicati, per ciascun lotto come indicato nelle tabella di seguito riportato”, con specifico riferimento, quanto alla valutazione tecnico - discrezionale, alla “