TAR Catania, sez. I, sentenza breve 2022-03-31, n. 202200933

Pubblicato il 31/03/2022

N. 00933/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00300/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 300 del 2022, proposto da
La Portuale II Società Cooperativa, Ecolsicilia S.R.L e Green Service Società Cooperativa Sociale, Patania S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato B L D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Milano n. 85;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale - Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali è domiciliata ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 918 del 21.01.2022, con la quale l'Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha disposto la conclusione del procedimento relativo alla "Proposta di project financing presentata ai sensi dell'articolo 183, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dalla Cooperativa La Portuale II";

- di ogni ulteriore atto, presupposto, comunque connesso, consequenziale, anche se non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale - Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 la dott.ssa G A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le odierne ricorrenti, in data 24.10.2021, hanno presentato all’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale (AdSP), ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, una proposta di progetto di finanza per la realizzazione di lavori e per la gestione dei servizi di interesse generale nei porti di Augusta e Catania, in ragione di un avviso pubblicato dalla stessa Amministrazione, poi annullato.

Con nota del 21.12.20201, La Portuale ha sottolineato all’AdSP che, essendo stata la proposta presentata anche ai sensi e per gli effetti dell’art.183, comma 15, del D. Lgs. n.50/2016 e s.m.i., l’intervenuto annullamento dell’avviso pubblico non faceva venir meno l’onere per l’Autorità di procedere con l’istruzione e valutazione della proposta ad iniziativa privata di progetto di finanza.

Con la nota prot. n. 918 del 21.01.2022, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha disposto la conclusione del procedimento relativo alla “P roposta di project financing presentata ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dalla Cooperativa La Portuale II ” ritenendola non meritevole di accoglimento per la seguente motivazione: la proposta di project financing in questione “ non può essere valutata positivamente e non può essere accolta ”, in quanto mancante “ di un progetto di fattibilità tecnica ed economica prescritto dalla citata norma di legge ”.

Parte ricorrente con il ricorso in epigrafe ha, quindi, impugnato tale ultimo atto, avverso il quale ha dedotto i seguenti motivi di diritto:

I) Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 183, co. 15 del d. lgs. n. 50/2016, art. 6, co. 1, lett. b della legge n. 241/90) ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Deduce parte ricorrente che l’assunto dell’amministrazione intimata si porrebbe in violazione dell’art. 183, co. 15, d. lgs. n. 50/2016 e sarebbe frutto di travisamento in quanto smentito per tabulas dalla produzione documentale che viene versata in giudizio.

In ogni caso, l’Amministrazione, ricevuta la proposta di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, ed avviata la procedura per la valutazione di fattibilità, avrebbe dovuto interloquire con i soggetti proponenti sugli eventuali approfondimenti istruttori o integrazioni ritenuti necessari (attivando se del caso il soccorso istruttorio procedimentale);

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 e dell’art. 21 octies della legge n. 241/90. Violazione del principio di buon andamento, trasparenza ed imparzialità della p.a. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione. Sviamento.

Ritiene parte ricorrente che il provvedimento impugnato sia un atto sprovvisto di adeguata motivazione e, pertanto, illegittimo;

III) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 10 bis della l. n. 241/1990 e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

Assume parte ricorrente che il provvedimento impugnato violerebbe anche gli artt. 10 e 10 bis della L. n. 241/1990 e, in generale, i principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

Ha quindi chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione degli effetti.

2. Si è costituita l’amministrazione intimata per resistere al giudizio.

3. Con memoria parte ricorrente, in vista della camera di consiglio, ha riscontrato le osservazioni dell’amministrazione.

4. Alla camera di consiglio del 23 marzo 2022, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibile decisione della causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
indi il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda contenziosa in esame verte sulla legittimità (o meno) del provvedimento con il quale l’Autorità Portuale ha ritenuto non meritevole di accoglimento la proposta di project financing della parte ricorrente, assumendo che essa sia carente del progetto di fattibilità tecnica ed economica prescritto dalla normativa di legge.

2. Ai fini dell’esame delle doglianze, giova preliminarmente esporre i principi che reggono l’istituto del project financing.

Occorre premettere che, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr., per una recente applicazione, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005;
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109, successivamente dagli artt. 153 e ss. del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, dall’art. 183 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore e che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

È stato osservato che il primo segmento procedimentale del project financing - di interesse nel caso di specie e su cui occorre pertanto soffermarsi - si connota non già in termini di concorsualità (id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore);
in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2019, n. 691).