N. 01511/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00729/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D.S.C. S.a.s. di M L &
C., rappresentata e difesa dall’Avv. G A, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;

contro

- MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA e LICEO SCIENTIFICO ALBERTI DI NAPOLI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;
- PROVINCIA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Cristiano ed Aldo Di Falco in sostituzione dell’Avv. Luciano Scetta, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Piazza Matteotti n. 1;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) della delibera del consiglio di istituto del Liceo Scientifico Statale Alberti di Napoli (d’ora in seguito per brevità “Liceo Alberti”) n. 4 del 18 novembre 2009, con la quale è stato risolto il contratto di concessione del servizio di buvette esistente con la società ricorrente;

b) della nota dirigenziale del Liceo Alberti prot. n. 4932/E7 del 24 settembre 2009, con cui sono stati richiesti chiarimenti alla Provincia di Napoli in ordine alla cessione di quote avvenuta all’interno della società ricorrente;

c) della delibera del consiglio di istituto del Liceo Alberti n. 3 del 9 ottobre 2009, con la quale si è statuito di provvedere alla revisione dell’affidamento del servizio di buvette;

d) della nota dirigenziale del Liceo Alberti prot. n. 5575/E7 del 16 ottobre 2009, con cui è stata comunicata l’adozione della delibera del consiglio di istituto n. 3/2009;

e) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. n. PG108398.

XIII.

8 del 3 dicembre 2009, recante relazione istruttoria in ordine al rapporto concessorio intrattenuto con la società ricorrente;

f) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. n. PG108796.

XIII.

8 del 4 dicembre 2009, concernente il pagamento degli oneri derivanti dal contratto di concessione degli spazi adibiti a buvette;

g) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. n. PG110682.

XIII.

8 del 10 dicembre 2009, recante integrazione della relazione istruttoria in ordine al rapporto concessorio intrattenuto con la società ricorrente;

h) della nota dirigenziale del Liceo Alberti prot. n. 5894/A6 del 27 ottobre 2009, con cui si è manifestato l’intento di bandire una nuova gara per l’affidamento del servizio di buvette;

i) degli atti dell’eventuale procedura di evidenza pubblica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di buvette all’interno dell’istituto scolastico, ivi compresa l’aggiudicazione in favore di altro gestore;

l) di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso, comunque pregiudizievole per la ricorrente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

m) della determinazione dirigenziale della Provincia di Napoli n. 964 del 27 gennaio 2010, con la quale, nel prendere atto dell’intervenuta risoluzione del contratto di concessione del servizio di buvette, è stato revocato (rectius risolto) il contratto di concessione degli spazi adibiti a buvette esistente con la società ricorrente;

n) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. n. 10793 del 2 febbraio 2010, con cui è stata comunicata l’adozione della suddetta determinazione dirigenziale;

o) della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. int. n. 344 del 4 febbraio 2010, con cui la società ricorrente è stata invitata ad effettuare la completa liberazione degli spazi occupati entro e non oltre il 28 febbraio 2010, nonché a realizzare a propria cura e spese i lavori di ripristino dei locali oggetto della concessione;

p) di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ed in particolare degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

q) della nota dirigenziale della Provincia di Napoli prot. n. 26480 del 15 marzo 2010, con cui è stato rinnovato l’invito alla società ricorrente a liberare gli spazi occupati e ad effettuare i lavori di ripristino;

r) di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ed in particolare degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti;

e per la condanna

delle amministrazioni intimate al risarcimento del danno consequenziale subito dalla ricorrente in ragione della chiusura dei locali adibiti a servizio di buvette.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2014 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, che espone di essere titolare della gestione del servizio di buvette presso il Liceo Alberti fin dall’anno 2000, impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, gli atti in epigrafe individuati, incidenti sull’organizzazione del predetto servizio, deducendo vizi attinenti alla violazione della legge n. 23/1996 e del d.lgs. n. 163/2006, alla violazione del regolamento provinciale per la concessione di spazi scolastici per il servizio di buvette approvato con delibera del Consiglio Provinciale di Napoli n. 9 del 20 febbraio 1995, alla violazione del disciplinare di gara approvato con delibera della Giunta Provinciale di Napoli n. 1447 del 9 dicembre 1999, alla violazione del giusto procedimento di legge, all’incompetenza, alla violazione dei principi della legge n. 241/1990 in materia di autotutela, all’eccesso di potere sotto svariati profili, nonché all’invalidità derivata.

La medesima propone, altresì, istanza risarcitoria volta al ristoro del danno consequenziale scaturente dalla chiusura dei locali adibiti a servizio di buvette.

Si sono costituti in giudizio il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Alberti, nonché la Provincia di Napoli, eccependo nei rispettivi scritti difensivi l’infondatezza del gravame.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 449 del 25 febbraio 2010, confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2402 del 27 maggio 2010.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 10 dicembre 2014.

2. Il gravame, come integrato dai motivi aggiunti, è incentrato sull’impugnazione delle seguenti quattro categorie di atti, contestati dalla ricorrente per il loro effetto preclusivo della possibilità di prosecuzione del servizio di buvette: i) delibera del consiglio di istituto del Liceo Alberti n. 4 del 18 novembre 2009, unitamente agli atti della relativa serie procedimentale (indicati ai punti b), c) e d) dell’epigrafe), recante la risoluzione del contratto di concessione del servizio di buvette;
ii) determinazione dirigenziale della Provincia di Napoli n. 964 del 27 gennaio 2010, unitamente agli atti della relativa serie procedimentale (indicati ai punti e), f), g) e n) dell’epigrafe), recante la risoluzione del contratto di concessione degli spazi adibiti a buvette;
iii) note dirigenziali della Provincia di Napoli prot. int. n. 344 del 4 febbraio 2010 e prot. n. 26480 del 15 marzo 2010, recanti l’intimazione a liberare gli spazi occupati;
iv) nota dirigenziale del Liceo Alberti prot. n. 5894/A6 del 27 ottobre 2009, recante l’intenzione di bandire una nuova gara per l’affidamento del servizio di buvette, e gli atti dell’eventuale procedura di evidenza pubblica indetta a tal fine, ivi compresa l’aggiudicazione in favore di altro gestore.

3. Innanzitutto, devono essere dichiarate inammissibili per carenza di interesse tutte le censure rivolte nei confronti di tale ultima categoria di atti;
infatti, non risulta, in base alle attuali emergenze processuali, che il Liceo Alberti si sia determinato ad indire una nuova gara per l’affidamento del servizio di buvette, non potendo evidentemente derivare alcuna lesività dalla nota prot. n. 5894/A6 del 27 ottobre 2009, la quale esprime una mera intenzione di agire che non si è tradotta in volontà provvedimentale.

4. Quanto alle rimanenti tre categorie di atti, vale la pena di premettere che nei confronti della prima categoria, ed essenzialmente avverso la delibera del consiglio di istituto del Liceo Alberti n. 4 del 18 novembre 2009, sono articolate censure di invalidità propria, mentre nei confronti delle ultime due categorie sono mosse solo doglianze di invalidità derivata.

4.1 Ciò chiarito, si può cominciare dallo scrutinio delle censure con cui si intende infirmare la deliberazione risolutiva del contratto di concessione del servizio di buvette, non senza notare che l’amministrazione scolastica è addivenuta alla decisione di interrompere il rapporto contrattuale intrattenuto con la società ricorrente sulla scorta della considerazione che era venuto meno l’elemento personale ed il conseguente vincolo fiduciario posto a base della gestione del servizio, essendo mutata nel luglio 2009, per cessione di quote, l’intera compagine sociale originaria e, soprattutto, la figura della socia accomandataria che si occupava personalmente della conduzione della buvette.

Le predette censure sono così compendiabili:

a) il Liceo Alberti non era competente a procedere alla risoluzione del contratto di concessione del servizio di buvette, spettando tale facoltà alla Provincia di Napoli in base all’art. 8 del disciplinare di gara, che affida a tale amministrazione la valutazione dei presupposti e delle condizioni per l’espletamento del servizio;

b) in ogni caso, la richiamata disposizione imponeva che almeno fosse acquisito il parere favorevole della Provincia di Napoli prima di procedere alla risoluzione;

c) la decisione di risolvere il contratto poggia su un presupposto erroneo, giacchè “non può farsi discendere un mutamento radicale del soggetto esecutore del contratto dal mero subentro di altro socio, all’interno di un’organizzazione rimasta invariata, sia in ordine alla restante composizione sociale, che rispetto alla consistenza aziendale, in termini di mezzi e forza-lavoro”;

d) l’amministrazione scolastica ha indebitamente applicato l’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006, che non si riferisce al fenomeno della cessione di quote, ma ad altre fattispecie di modifica patrimoniale ed amministrativa del soggetto gestore capaci di incidere sul suo regime legale, quali la fusione, la scissione e la trasformazione, che “rappresentano le ipotesi giuridicamente rilevanti al punto da far scaturire l’eventuale esercizio del potere di opposizione della stazione appaltante alla continuazione del servizio”;

e) l’amministrazione scolastica non ha formulato alcuna tempestiva opposizione al subentro del nuovo organismo sociale, né ha effettuato alcuna valutazione in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa esecutrice del contratto, in violazione del citato art. 116;

f) la revoca della concessione del servizio di buvette ha tratto giustificazione dal mero mutamento formale della compagine della società, senza soffermarsi sulle ragioni di interesse pubblico ostative alla continuazione del servizio, in termini di influenza negativa sulla corretta esecuzione del contratto di ristorazione nei confronti dell’utenza scolastica, con conseguente violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.

4.2 L’art. 6 del regolamento provinciale per la concessione di spazi scolastici per il servizio di buvette (approvato con delibera del Consiglio Provinciale di Napoli n. 9 del 20 febbraio 1995), in parte riprodotto nell’art. 6 del disciplinare di gara (approvato con delibera della Giunta Provinciale di Napoli n. 1447 del 9 dicembre 1999), stabilisce che la scelta dell’affidatario del servizio di buvette è di esclusiva competenza dell’istituzione scolastica, che è tenuta a provvedere nel rispetto della trasparenza e delle normative in tema di pubblica sicurezza, di igiene, di fisco e di personale, apprezzando l’offerta più vantaggiosa ai fini del costo pubblico. Ne discende che la stipula del relativo contratto di concessione non può che spettare alla stessa istituzione, così come il controllo sulla sussistenza dei presupposti e delle condizioni per l’espletamento del servizio ed ogni decisione sull’eventuale risoluzione del rapporto contrattuale.

Viceversa, il medesimo art. 6 del regolamento (laddove prevede che la scelta dell’affidatario del servizio è propedeutica alla concessione dei locali) ed il successivo art. 7 radicano in capo all’amministrazione provinciale solo il consequenziale atto di concessione degli spazi per la buvette ed il potere di controllo sul corretto uso di tali spazi, senza che alla stessa sia consentita alcuna ingerenza nell’ambito del diverso servizio di gestione della buvette, che rimane sottoposto alla vigilanza dell’istituzione scolastica.

Sulla stessa falsariga si collocano gli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara;
in particolare, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’art. 8 cit. si occupa solo della consegna degli spazi successiva alla concessione in uso e giammai si spinge ad attribuire all’ente provinciale il potere di risolvere il contratto di concessione del servizio.

Pertanto, non trova alcun appiglio giuridico la tesi attorea sulla riserva di competenza dell’amministrazione provinciale con riguardo alla risoluzione del contratto per il servizio di buvette, così come, per gli stessi motivi, non può trovare accoglimento l’argomento teso a sostenere la necessità della previa acquisizione del parere favorevole di tale amministrazione, parere non a caso assolutamente non richiesto e non menzionato dall’invocato art. 8 del disciplinare di gara.

4.3 A differenza di quanto propugnato in gravame, il mutamento che ha interessato la società ricorrente, pur nella permanenza della stessa veste formale di imputazione giuridica, ha comportato un radicale stravolgimento della struttura organizzativa che si occupava del servizio di buvette, caratterizzata dal personale coinvolgimento dei soci ed, in particolare, della socia accomandataria.

La cessione di quote intervenuta nel luglio 2009 ha riguardato l’intero capitale sociale, determinando il totale cambiamento della compagine sociale, la parziale modifica della ragione sociale ed un nuovo assetto nella divisione delle quote e nella titolarità dei poteri di amministrazione e rappresentanza, questi ultimi attribuiti peraltro ad una socia accomandataria di giovanissima età, che è andata a sostituire nel ruolo una persona più matura già esperta del settore della piccola ristorazione.

In altri termini, può ben dirsi che la società risultante dall’operazione di cessione delle quote corrisponda solo formalmente all’originaria società concessionaria del servizio e che sia sostanzialmente un’entità del tutto nuova, connotata dal rinnovamento del sottostante assetto societario.

Tale novità assume nello specifico una rilevanza ancora maggiore in virtù della natura giuridica della società stessa, che è società di persone e non di capitali, e della circostanza, diffusamente rappresentata nella delibera del consiglio di istituto n. 3 del 9 ottobre 2009, che il Liceo Alberti, nel disporre l’affidamento del servizio di buvette alla società ricorrente nella precedente compagine sociale, aveva valorizzato l’affidabilità personale e la consolidata esperienza nel settore della socia accomandataria dell’epoca. A conferma di ciò, è appena il caso di notare che in occasione del rinnovo, avvenuto nel corso del 2006, della concessione del servizio di buvette e della connessa concessione degli spazi, veniva fatto sottoscrivere alla società ricorrente un disciplinare di concessione amministrativa, costituente parte integrante dei relativi contratti di concessione e firmato anche dal dirigente scolastico e dal dirigente amministrativo provinciale, il cui art. 10 chiariva che la gestione del servizio di buvette doveva essere effettuata “personalmente dal sottoscrittore del presente disciplinare, se trattasi di persona individuale” o “da uno o più soci costituiti, nel caso di cooperative o altre forme associative”, laddove nell’ampia espressione “altre forme associative” possono ben ricomprendersi anche le altre forme organizzative di esercizio collettivo dell’attività imprenditoriale, quali nel caso di specie le società di persone.

Ciò rende palese come fosse preponderante l’aspetto personale e fiduciario della gestione, tanto da far configurare effettivi concessionari del servizio i membri della compagine sociale dell’epoca (ed in particolare l’allora socia accomandataria), indipendentemente dallo schermo societario utilizzato, con l’ulteriore conseguenza che il descritto elemento personale non poteva non integrare, quale presupposto, la causa concreta del contratto, subordinando la prosecuzione del rapporto concessorio alla permanenza di quegli specifici soggetti nell’espletamento del servizio.

Ebbene tali soggetti, uscendo dalla compagine sociale, hanno cessato lo svolgimento del servizio per il quale erano stati valutati e prescelti;
la suddetta circostanza, che completa il quadro del mutamento radicale cui è stata soggetta l’impresa concessionaria, finisce per comprovare ulteriormente come l’operato dell’amministrazione scolastica non poggiasse su alcun presupposto erroneo.

4.4 E’ inconferente ogni riferimento all’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006, che in alcun modo risulta concretamente applicato dall’amministrazione scolastica, la quale piuttosto, come sopra accennato, ha ritenuto di ricorrere alla risoluzione del contratto di concessione in virtù del venir meno di uno dei presupposti causali del contratto – ossia di una delle circostanze attraverso le quali si realizza la causa concreta dello stesso e si giustifica l’interesse alle reciproche prestazioni – presupposto nello specifico rappresentato dall’elemento personale e fiduciario della gestione.

4.5 Infine, analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo all’invocato tema della revoca della concessione del servizio, essendo improprio il richiamo ai limiti di esercizio del potere di autotutela in relazione alle ragioni di interesse pubblico, giacchè è evidente che nella presente fattispecie l’istituzione scolastica ha agito non in veste di autorità ma di contraente, esplicando facoltà risolutorie contrattuali e non prerogative di rimozione di atti autoritativi unilaterali.

Ad ogni modo, anche ragionando nell’ottica della revoca, si può ben affermare che il Liceo Alberti abbia comunque apprezzato la sussistenza dello specifico interesse pubblico alla risoluzione del rapporto concessorio, individuato nell’esigenza di tutelare gli alunni minorenni dal cambiamento nell’erogazione del servizio di piccola ristorazione, come diffusamente si legge nella citata delibera del consiglio di istituto n. 3/2009: “la buvette di un Istituto scolastico non può essere equiparata ad un bar, mensa di azienda, di ospedale, etc. che vende/prepara/commercializza prodotti a persone adulte;
la buvette di una scuola, infatti, si rivolge ad un’utenza del tutto particolare, costituita per la quasi totalità da studenti affidati dai genitori alla responsabilità di una scuola pubblica;
il processo attraverso cui si giunge all’affidamento dell’appalto è segno evidente di tutto questo iter logico che bisogna seguire nell’aggiudicazione della gara stessa;
difatti, si parte da una valutazione di affidabilità delle persone che gestiscono la società per poi passare ad esaminare gli altri elementi quali requisiti sanitari, tecnici ed offerta del servizio con i relativi prezzi da praticare;
successivamente, sulla scorta di tali valutazioni, la provincia provvede alla concessione dei locali in uso o meno;
quindi solo sulla esistenza dei presupposti di idoneità. Quindi, venendo a mancare o a modificarsi l’elemento personale ogni valutazione circa la idoneità del soggetto deve necessariamente mutare ovvero essere assoggettata a nuova verifica;”.

Non occorre aggiungere altro in termini di valutazione dell’interesse pubblico a fronte all’esaustività dei riportati passaggi motivazionali.

5. L’implausibilità delle censure articolate avverso la delibera del consiglio di istituto del Liceo Alberti n. 4/2009 e degli atti della relativa serie procedimentale rende priva di consistenza l’impugnativa delle rimanenti due categorie di atti, inerenti alla risoluzione del rapporto concessorio per l’utilizzo degli spazi ed al rilascio dei medesimi, atteso che tali atti sono contestati solo per invalidità derivata.

6. Pertanto, resistendo tutti gli atti impugnati alle censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia del danno asseritamente patito.

In conclusione, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere in toto respinto.

Sussistono giusti motivi, in ragione della novità e della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.