TAR Catania, sez. I, sentenza 2018-07-03, n. 201801404

Pubblicato il 03/07/2018

N. 01404/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02289/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2289 del 2017, proposto da:
Nuovi Lavori S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A L in Catania, corso Italia 172;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio eletto presso il suo studio in Messina, via San Giovanni Bosco n.30;

Regione Siciliana - Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilita', Regione Siciliana - Urega - Ufficio Regionale Espletamento Gare Appalti Lavori Pubblici sez. di Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura >Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici sono domiciliati in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Ecoedist S.r.l. e Profas Costruzioni S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso il suo studio in Messina, via Camiciotti, n. 102;

Hi-Tech Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Miracola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Stornello in Catania, via Centuripe, n. 11;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione n. 3285/C del 16 novembre 2017, comunicata con nota prot. n.1510/S.T. del 20 novembre 2017, con cui sono stati approvati i verbali di gara relativi all'affidamento dei “Lavori di realizzazione di una sala operatoria e n.2 sale parto nei locali dell'ex reparto di ortopedia del P.O. di Taormina” ed è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI Ecoedist s.r.l. – Hi-Tech Impianti s.r.l. – Profas Costruzioni s.r.l.;

- della suddetta nota prot. n. 1510/S.T. del 20 novembre 2017;

- di tutti i verbali di gara, sia nella parte in cui è stato ammesso il costituendo RTI Ecoedist s.r.l. – Hi-Tech Impianti s.r.l. – Profas Costruzioni s.r.l., sia nella parte in cui lo stesso non è stato escluso, sia, quindi, nella parte in cui lo stesso è stato individuato come destinatario della proposta di aggiudicazione;

- in quanto occorra, della proposta di aggiudicazione;

- della nota prot. n. 9038 del 3 ottobre 2017, con cui l'UREGA ha restituito i verbali di gara e i plichi alla Stazione appaltante, nonché la nota UREGA prot. 9048 del 4 ottobre 2017, di rettifica della precedente nota del 3 ottobre 2017;

- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo al RTI aggiudicatario e alle singole imprese che lo compongono;

- nonché, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, compresi quelli eventualmente concretantesi e/o presupponenti l'eventuale illegittimo utilizzo – espresso o implicito - del soccorso istruttorio;

nonchè

per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto

e, nell'ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto,

per la declaratoria

di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n..104/2010 e per l'accoglimento della domanda di subentro;

nonché

per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell'illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell'appalto,

per l'accoglimento della domanda di condanna della P.A.

al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura del 15 dell'importo a base d'asta del contratto, ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore, nonché maggior danno ai sensi dell'art.1224, 2° comma, c.c.;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da ECOEDIST SRL il 29\1\2018:

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell'ASP di Messina n. 3285/C del 16 novembre 2017, con la quale sono stati approvati i verbali di gara relativi all'affidamento dei “lavori di realizzazione di una sala operatoria e n. 2 sale parto nei locali dell'ex reparto di ortopedia del P.O. di Taormina” ed è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI Ecoedist s.r.l. – Hi.Tech Impianti s.r.l. – Profas Costruzioni s.r.l., nelle parti infra specificate.

- di tutti i verbali di gara, sia nella parte in cui è stato ammesso il costituendo RTI Nuovi Lavori s.r.l. – Messina Costruzioni s.r.l., sia nella parte in cui lo stesso non è stato escluso, sia, quindi, nella parte in cui lo stesso è stato individuato come destinatario della proposta di approvazione dei verbali di gara, sia nella parte in cui sono stati ammessi e, quindi, non sono stati esclusi gli operatori economici infra specificati e, quindi, nella parte in cui è stata individuata la soglia di anomalia.

- in quanto occorra, della proposta di approvazione dei verbali di gara;

- della nota prot. n. 9038 del 3 ottobre 2017, con cui l'UREGA ha restituito i verbali di gara e i plichi alla Stazione appaltante, nonché la nota UREGA prot. 9048 del 4 ottobre 2017, di rettifica della precedente nota del 3 ottobre 2017;

- ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo al RTI Nuovi Lavori s.r.l. – Messina Costruzioni s.r.l. e alle singole imprese che lo compongono;

- nonché di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, incluso il bando, infra specificato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ecoedist S.r.l. e di Hi-Tech Impianti S.r.l., di Profas Costruzioni S.r.l. , dell’Asp di Messina, della Regione Siciliana - Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilita' e della Regione Siciliana - Urega - Ufficio Regionale Espletamento Gare Appalti Lavori Pubblici Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 la dott.ssa M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la ricorrente esponeva che l’Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Messina indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di una sala operatoria e n.2 sale parto nei locali dell’ex reparto di ortopedia del P.O. di Taormina”, per un importo complessivo di € 1.940.931,85, di cui € 1.916.738,92 per lavori soggetti a ribasso d’asta, ed € 24.192,93 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo

A tale gara partecipavano, tra le altre, la ricorrente e la controinteressata, che si rendeva aggiudicataria della gara.

La ricorrente precisava che i verbali di gara non venivano pubblicati sul profilo istituzionale del Committente;
inoltre, nessuna comunicazione perveniva alla ricorrente, nonostante quanto stabilito dal novellato art. 29, D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugnava gli atti della gara e l’aggiudicazione alla controinteressata deducendo che, a tenore del bando, i concorrenti avrebbero potuto essere riuniti in forma di raggruppamento di tipo misto;
inoltre,“...nel caso di concorrenti costituiti ai sensi dell'art. 48 del D.lgs. 50/2016, i requisiti di cui al punto III.2.3) del presente bando devono essere posseduti, nella misura di cui all'articolo 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 qualora raggruppamenti di tipo orizzontale, e, nella misura di cui all'articolo 92, comma 3, del medesimo D.P.R. qualora raggruppamenti di tipo verticale: a tal fine i concorrenti dovranno indicare, a pena di esclusione, nell'istanza di partecipazione alla gara, le categorie e le percentuali di lavoro che ogni associato intende assumere…”.

La ricorrente lamentava che la mandataria del RTI aggiudicatario, ossia la Ecoedist s.r.l., non era affatto il soggetto che, con riferimento alla categoria prevalente OG11 aveva offerto le maggior capacità, avendo la stessa assunto una quota (del 39%) inferiore a quella (del 41%) della mandante Hi-Tech Impianti s.r.l.

Prevenendo possibili obiezioni la ricorrente osservava che nessun rilievo avrebbe potuto essere attribuito al fatto che la Ecoedist aveva dichiarato di assumere una quota pari al 41,36% dell'intero appalto, superiore a quella delle mandanti, dato che ai RTI di tipo misto si applicano le disposizioni dettate per i raggruppamenti di tipo orizzontale;
pertanto, con riferimento alla categoria prevalente OG11, non solo la capogruppo, Ecoedist, avrebbe dovuto possedere (e spendere in gara) requisiti maggioritari, ma la stessa avrebbe dovuto dichiarare una quota non inferiore alla misura minima del 40% fissata dall’art. 92, comma 2, DPR 207/2010 e dalla lex specialis della gara.

Si costituiva in giudizio la controinteressata precisando che, con nota prot. n. 15/st dell’8 gennaio 2018, l’ASP di Messina aveva autorizzato la modifica della composizione dell’ATI richiesta per effetto della quale la nuova ripartizione veniva ad essere la seguente:

congiuntamente dai tre operatori economici del R.T.I. capeggiato da Ecoedist s.r.l.:

Ecoedist S.r.l. Capogruppo mandataria Categoria OG 11 41% , Categoria OG 1 51% , per un totale del 44,94% importo appalto;
Hi Tech Impianti s.r.l. Categoria OG 11 39%, 23,64% importo appalto;
Profas Costruzioni Srl Categoria OG 11 20% , Categoria OG 1 49%, per un totale del 31,42% dell’importo dell’appalto.

Precisava che tale autorizzazione doveva intendersi assolutamente legittima sia ai sensi dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., sia ai sensi dell’art. 48, comma 19 bis, del Dl.vo n. 50/2016.

In ogni caso, dall’esame delle norme invocate da parte ricorrente la controinteressata concludeva nel senso della infondatezza del ricorso nella parte in cui veniva dedotta la violazione diretta dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i.;
e ciò in quanto norma non più in vigore.

Anche la ricostruzione, da parte della Nuovi Lavori s.r.l., circa l’applicabilità, nonostante la predetta abrogazione, dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 come testo storico, in quanto richiamato e fatto proprio dal bando di gara anche per il R.T.I. di tipo misto, doveva intendersi errata, scontrandosi con il tenore testuale del bando di gara, di segno opposto, non avendo prescritto alcunché con riferimento al caso di raggruppamento di tipo misto;
pur avendo fatto rinvio all’art. 92, commi 2 e 3, solamente per i casi, rispettivamente, di raggruppamenti orizzontali o verticali.

Con conseguente infondatezza del ricorso, dato il principio della tassatività dei casi di esclusione dalle gare, sotto l’assorbente profilo dell’inapplicabilità in radice dell’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., sia perché abrogato, sia, comunque, perché la lex specialis non aveva affatto prescritto il rispetto della relativa disciplina alle A.T.I. di tipo misto.

Si costituiva in giudizio l’ASP di Messina la quale eccepiva la tardività del ricorso.

Nel merito, deduceva che l’unico motivo di censura, quand’anche fondato, avrebbe condotto alla mera applicazione del soccorso istruttorio con conseguente adozione di un provvedimento analogo a quello già espresso con la nota ASP n.15/ST del 8/01/2018, e, quindi, inevitabile conferma dell’aggiudicazione.

La presunta violazione, censurata dalla ricorrente, rimaneva, infatti, limitata alla mera formalità dell’indicazione delle quote di ripartizione in seno all’offerta (39% rispetto al 40%) e non mai alla sostanza dei requisiti richiesti e posseduti per l ’esecuzione dell’appalto (nei termini disciplinati dall’art.92 c.2^ del DPR n.207/2010);
dovendosi evidenziare che la Ecoedistsrl risultava certificata SOA per la categoria OG11 2^ e, quindi, possedeva ampiamente i requisiti per eseguire ben oltre il 40% della quota della lavorazione prevalente (OG11). Il riscontro delle certificazioni SOA consentiva, quindi, all’Amministrazione di affermare che nell’ATI Ecoedist srl, sia la mandataria possedeva ampiamente la qualificazione richiesta nella categoria prevalente (OG11), e sia entrambe le mandanti possedevano la qualificazione nella categoria scorporabile (OG1) per un importo complessivo ampiamente superiore rispetto a quello previsto dal bando.

Con memoria la ricorrente opponeva che la norma che aveva consentito la “regolarizzazione” non era più applicabile a far data dall’1.1.2017 e che, comunque, l’ipotetica possibilità di modificare le quote già in sede di gara non avrebbe potuto di certo a rendere ammissibili offerte ab initio inammissibili, come si desume dall’inciso finale dell’art. 48, comma 19, D.Lgs. 50/2016.

In data 26 gennaio 2018, e quindi entro il termine di 30 giorni dalla notifica del ricorso principale, pervenuto alla capogruppo il 28 dicembre 2017, la controinteressata Ecoedist s.r.l. proponeva ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui era stata ammessa la ricorrente, nonostante sino alla data di ricorso incidentale la Messina Costruzioni s.r.l. non era in possesso di Attestazione SOA la cui validità ed efficacia potesse consentire l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto nelle categorie OG 1 e OG 11.

Infatti, la validità quinquennale dell’attestazione SOA prodotta dalla Messina Costruzioni s.r.l. (Mandante dell’ATI costituenda con la Nuovi Lavori S.r.l.) in sede di gara al fine di documentare la prescritta qualificazione per le categorie OG 1 e OG 11 riportava come scadenza il 3 febbraio 2018, così come visualizzabile on line sul sito internet dell’ANAC.

Quindi, alla data (26 luglio 2017) di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara per cui è causa, l’ATI di cui era parte la Messina Costruzioni s.r.l. avrebbe dovuto documentare il possesso della qualificazione quantomeno per i successivi 300 giorni prescritti dal bando ai fini dell’esecuzione dei lavori, vale a dire fino al 22 maggio 2018;
e ciò avrebbe dovuto fare depositando a corredo della domanda di partecipazione alla gara, oltre l’attestazione SOA, quantomeno il contratto che avrebbe dovuto stipulare con la società di attestazione SOA per il rinnovo dell’Attestato in scadenza, ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i. il quale dispone che: “5. L'efficacia dell'attestazione è pari a cinque anni…. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione.