TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2019-12-17, n. 201900893

Pubblicato il 17/12/2019

N. 00893/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00633/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 633 del 2019, proposto da:
Deltapi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via San Lucifero n. 65;

contro

A S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Ada Negri n. 32;

nei confronti

- R.T.I. R.D.R. S.r.l./On Tecnology S.r.l./Acciona Agua S.A., rappresentato e difeso dagli avvocati L P e C G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

- I.E.M. - Industria Elettromeccanica Mediterranea S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- limitatamente ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7, della determinazione del Direttore Generale di A S.p.a. n. 312 del 28 giugno 2019 (comunicata ex art. 76, co. 5, D. Lgs. 50/2016 con nota pec prot. SC/az 32241/U.O. SS.FF. del 2.7.2019, che pure s'impugna, ove d'occorrenza), con cui si è proceduto all'approvazione degli atti della “ Procedura aperta per l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di riparazione e manutenzione conservativa delle apparecchiature meccaniche, elettriche ed elettromeccaniche installate negli impianti del comparto idrico gestiti dal settore C. Distribuzione di A spa, suddivisa in 8 lotti - RIF. APP. 106/2018 ” e si è disposta l'aggiudicazione dei predetti lotti al RTI R.D.R. s.r.l./On Tecnology S.r.l./Acciona Agua s.a. (lotti 1, 3, 5 e 7) e alla IEM S.r.l. (lotti 2, 4 e 6);

- dei verbali delle sedute della Commissione di gara e, segnatamente, del verbale n. 24 del 14 marzo 2019 e di tutti i successivi verbali delle operazioni di gara, nessuno escluso, sempre limitatamente ai lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7;

- di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso con quelli impugnati (ivi compresa, ove d'occorrenza, la nota prot. GL/24833/DIS del 23.5.2019 del Responsabile del Procedimento);

nonché per il risarcimento:

in forma specifica (o, in subordine, nell'impossibilità di detta forma di risarcimento, per equivalente) dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza della mancata aggiudicazione della gara di cui trattasi, limitatamente ai lotti in contestazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del R.T.I. R.D.R. S.r.l./On Tecnology S.r.l./Acciona Agua S.A. e di A S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il dott. T A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dell’Amministratore Unico n. 360 del 5 giugno 2018 A S.p.a. indiceva una procedura aperta per l'affidamento mediante accordo quadro del “ Servizio di riparazione e manutenzione conservativa delle apparecchiature meccaniche, elettriche ed elettromeccaniche installate negli impianti del comparto idrico gestiti dal settore C. Distribuzione di A spa ”.

2. L’appalto era articolato in 8 lotti, per un importo complessivo stimato a base di gara di euro 4.599.075,54 (IVA esclusa), di cui euro 139.075,54 relativo a oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

3. Con la medesima determinazione A procedeva altresì all'approvazione del Disciplinare di Gara e dei relativi elaborati tecnici, nonché del Capitolato Speciale.

4. A parziale rettifica di detto provvedimento, la successiva determinazione dell'Amministratore Unico n. 408 del 28 giugno 2018 disponeva che "... ciascun concorrente può partecipare a più lotti, ma risultare aggiudicatario fino ad un massimo di 4 lotti ...".

5. Per quanto previsto dalla lex specialis , l’appalto doveva aggiudicarsi, lotto per lotto, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/ prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 e in accordo con le Linee Guida ANAC n. 2, pubblicate con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016.

6. Nelle more del procedimento sul sito istituzionale di A venivano pubblicate le risposte ai quesiti formulati dagli operatori economici, progressivamente aggiornati al 23.8.2018, 28.8.2018, 3.9.2018, 13.9.2018, 19.9.2018.

7. Alla data di scadenza prevista dalla lex specialis risultavano partecipanti alla gara 6 concorrenti:

1) Rti costituendo EM Service S.r.l./KSB/Specialtrasfo (per i lotti 1,2,3,4,5,7,8);

2) IEM S.r.l. (per i lotti 1,2,3,4,5,6,7);

3) Rti costituendo Acciona Agua s.a./On Tecnology S.r.l./R.D.R. S.r.l. (per i lotti 1,2,3,4,5,6,7,8);

4) Deltapi S.r.l. (per i lotti 1,2,3,4,5,6,7);

5) SA.EL Sarda Elettromeccanica (per i lotti 1,2,3,4,5,6,7);

6) Termomeccanica Energia S.r.l. (per i lotti 1,2,3,4,5,6,7).

8. All'esito dell’apertura delle offerte delle concorrenti e della valutazione delle stesse, nonché delle giustificazioni richieste dalla Commissione di gara per le offerte risultate anomale, e a seguito dell'esclusione dell'offerta ritenuta anomala della concorrente Sarda Elettromeccanica - SAEL S.r.l., nella graduatoria provvisoria (verbale n. 23 dell’11 marzo 2019) la ricorrente Deltapi risultava 2° classificata in tutti i 7 lotti cui aveva partecipato, alle spalle della 1^ classificata IEM S.r.l.

9. In virtù di detta posizione in graduatoria la Deltapi, dunque, avrebbe avuto diritto all'aggiudicazione dei lotti 2-4-7 di minore importo, in virtù del limite massimo previsto dalla lex specialis di gara, dei 4 lotti aggiudicandi alla IEM (i lotti 1, 3, 5 e 6 di maggior importo).

10. Sennonché nella successiva seduta pubblica la Commissione di gara riteneva di dover aggiornare i propri lavori per valutare il contenuto di una pec inviata dal concorrente RTI RDR S.r.l. /On Tecnology S.r.l. /Acciona Agua S.A., di seguito anche RTI RDR, pervenuta in data 12 marzo 2019 e avente ad oggetto “ Richiesta revisione criterio di assegnazione punteggio al sub - C2 ”.

11. All’esito del predetto approfondimento istruttorio la Commissione, in sostanziale accoglimento delle istanze di cui alla menzionata pec del RTI RDR, procedeva al ricalcolo del punteggio e alla compilazione di una diversa graduatoria provvisoria, nella quale la Deltapi, risultava classificata in 3^ posizione nelle graduatorie di tutti i 7 lotti cui aveva partecipato, non risultando quindi aggiudicataria di nessuno di essi (verbale n. 25 del 15 marzo 2019).

12. Con pec del 18 aprile 2019 la ricorrente invitava la stazione appaltante a disporre l'annullamento in autotutela degli atti con cui la Commissione aveva proceduto al contestato ricalcolo dei punteggi ed a ripristinare la graduatoria provvisoria formulata all'esito delle operazioni della seduta dell’11 marzo 2019, senza tuttavia ottenere riscontro favorevole (pec prot. GL/24833/DIS del 23 maggio 2019 del Responsabile del Procedimento).

13. Con verbale n. 27 del 29-30 aprile 2019, la Commissione dichiarava poi congrue le giustificazioni presentate dal costituendo RTI R.D.R. e, in applicazione del divieto previsto dalla lex specialis di affidare allo stesso concorrente più di quattro lotti, proponeva la seguente aggiudicazione:

- i lotti 1, 3, 5, 7 (di maggior valore) al costituendo RTI R.D.R.;

- i lotti 2, 4, 6 alla società IEM.

14. All’esito delle operazioni di gara, dunque, la ricorrente Deltapi, nella graduatoria definitiva approvata con l'impugnata determinazione del Direttore Generale di A n. 312 del 28 giugno 2019, risultava 3^ classificata in tutti i 7 lotti cui aveva partecipato alle spalle del RTI R.D.R. (1° classificato ed aggiudicatario dei lotti 1, 3, 5 e 7, e 2° classificato nei lotti 2, 4 e 6) e di IEM (1° classificata ed aggiudicataria dei lotti 2, 4 e 6 e 2° classificata nei lotti 1, 3, 5 e 7).

15. Il lotto 8 non veniva aggiudicato (non essendo possibile aggiudicarlo al costituendo RTI RDR (unico concorrente rimasto in gara) in forza del divieto previsto dalla lex specialis di affidare ad ogni concorrente più di 4 lotti).

16. Con il ricorso in esame Deltapi ha quindi impugnato, per quanto di ragione, gli atti di gara precisati in epigrafe chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Carenza di motivazione - Violazione degli artt. 16 e 17.3 del disciplinare di gara (come anche interpretati con la risposta del RUP al quesito n. 37) - Violazione dei generali principi della par condicio competitorum e del buon andamento della p.a., nonché della segretezza delle offerte: in quanto il RTI RDR, con riferimento a tutti i lotti per cui ha presentato offerta (e, per quanto qui interessa, per i lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7), aveva allegato solo 6 listini dei pezzi di ricambio delle marche elencate nell’allegato 2, omettendo di allegare per i ricambi delle residue marche (per i quali aveva pure indicato in offerta notevoli ribassi) non solo i listini ma anche la certificazione o dichiarazione del costruttore attestante l'assenza di listino pubblico, pure richiesta, in via subordinata, dall'art. 16, co. 1, lett. b) del Disciplinare.

Pertanto, conformemente, al Disciplinare ed alle indicazioni date dal RUP al quesito n. 37, la mancanza dei listini avrebbe dovuto precludere la valutazione in termine di punteggio del ribasso offerto ove lo stesso, disattendendo il disciplinare e le indicazioni del RUP, fosse stato indicato in misura diversa dallo 0%.

Di qui la violazione della lex specialis di gara e la violazione del generale principio della par condicio fra i concorrenti che deve necessariamente presiedere ad ogni procedura di evidenza pubblica.

Inoltre non sarebbe adeguatamente esplicato in quale modo i nuovi indici di valutazione del subcriterio C2 identificati dalla Commissione di gara siano stati in concreto applicati alle offerte delle concorrenti, con conseguente difetto di motivazione.

In ogni caso sarebbero illegittimi il ricalcolo del punteggio medesimo e la riedizione della graduatoria rispetto a quella approvata nella seduta riservata dell'11 marzo 2019, essendosi la Commissione trovata a giudicare su offerte già note, anche nella componente del prezzo, in palese violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti.

17. La ricorrente Deltapi ha chiesto, quindi, previa sospensione, l’annullamento degli atti impugnati, il ripristino della graduatoria redatta dalla Commissione all'esito delle operazioni di gara nella seduta del 14 marzo 2019 e, dunque, l’aggiudicazione in suo favore dei lotti 2-4-7, proponendo contestuale domanda risarcitoria per equivalente per il caso di avvenuta esecuzione del servizio. Con vittoria delle spese del giudizio

18. Per resistere al ricorso si è costituito il RTI RDR S.r.l./On Tecnology S.r.l./Acciona Agua S.A. che con memorie difensive ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

19. Si è altresì costituita in giudizio A che, con difese scritte, ha chiesto la reiezione del ricorso con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

20. Alla camera di consiglio del 2 ottobre 2019 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

21. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

22. Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2019, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO