TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2023-04-20, n. 202300345

Pubblicato il 20/04/2023

N. 00345/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00002/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2023, proposto da proposto dalla ditta Di Stefano Auto S.r.l in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituita con la Elettro Auto Sud Group Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F D S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocatura comunale in Reggio Calabria, via S. Anna, II Tronco, Palazzo Cedir;

per l'annullamento

- della determinazione del comune di Reggio Calabria n. 4951 del 6 dicembre 2022, con la quale è stato disposto l’annullamento in autotutela dell'aggiudicazione e l’esclusione della ricorrente dalla gara per l'affidamento del servizio di rimozione o blocco, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, nei casi previsti dal codice della strada e da altre disposizioni in materia, indetta dal comune di Reggio Calabria con determinazione n. 1790 del 06.07.2020;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto preordinato, presupposto e consequenziale, ancorché sconosciuto, o comunque connesso con quelli impugnati, tra cui l'eventuale aggiudicazione della gara in favore di terzi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 1790 del 06.07.2020 il comune di Reggio Calabria deliberava di affidare a terzi il servizio di rimozione o blocco, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico nei casi previsti dal Codice della Strada e da altre disposizioni in materia. Con successiva determinazione n. 2700 del 3 settembre 2021 l’amministrazione provvedeva ad approvare il bando ed il disciplinare di gara a ad avviare quindi la procedura per la concessione del servizio per il periodo di 24 mesi, prorogabile.

L’importo stimato della concessione era di euro 150.000,00;
il criterio di aggiudicazione adottato era quello della maggiore offerta percentuale, non inferiore al 15% da applicarsi sugli incassi effettuati per le rimozioni e per il blocco di veicoli, quale corrispettivo spettante all’Ente a titolo di canone di concessione. Il termine di presentazione della domanda di partecipazione era stato fissato al 5 ottobre 2021.

2. Espletata la procedura di gara, con determinazione n. 591 in data 1 marzo 2022, la stazione appaltante provvedeva all'aggiudicazione definitiva all’unico offerente, ossia il costituendo RTI composto dagli operatori economici Di Stefano Auto S.r.l. ed Elettro Auto Sud Group Servizi S.r.l. Successivamente, prima di procedere alla stipula del contratto, il Comune vista l'imminente scadenza della documentazione acquisita durante la procedura di gara, provvedeva ad acquisire nuove certificazioni per la verifica della permanenza dei requisiti richiesti dall'art. 80 del D.lgs. n. 50/2016. Dalla documentazione trasmessa dalla Direzione Provinciale di Reggio Calabria dell’Agenzia delle Entrate risultava però, a carico di entrambi i componenti del raggruppamento aggiudicatario, la sussistenza di gravi violazioni definitivamente accertate.

In data 8 novembre 2022, con nota prot. n. 237813, la Stazione appaltante comunicava quindi ai citati operatori economici l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura di gara, ai sensi dell'art. 80 comma 6 del D.lgs. n. 50/2016, e di annullamento dell'aggiudicazione definitiva, in ragione della situazione di irregolarità fiscale riscontrata per violazioni definitivamente accertate superiori ad euro 5.000,00 per come attestato dall’Agenzia delle Entrate, e concludeva il procedimento con la successiva determinazione n. 4951 del 6 dicembre 2022.

3. Per chiedere l’annullamento di tale provvedimento è perciò insorta la ricorrente, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituita con la Elettro Auto Sud Group Servizi S.r.l. Il ricorso, notificato il 29 dicembre 2022 e depositato il 2 gennaio 2023, è affidato alle seguenti censure:

3.1. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica e di esercizio del potere di autotutela. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione. Illegittimità diretta e derivata.

Premesso che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara l’ATI sarebbe stata in regola con i requisiti di partecipazione, che il Comune ha dato conto di aver eseguito un’ulteriore verifica tramite il Sistema AVCPass prima dell’aggiudicazione definitiva e che dunque le violazioni sarebbero sorte in un momento successivo ad essa, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della disposta esclusione atteso che, da documentazione acquisita dall’Agenzia delle Entrate, emergerebbe che solo 5 posizioni debitorie non sono state oggetto di rateizzazione o definizione agevolata, e che tali posizioni afferirebbero a debiti di ammontare pari ad € 4.754,66 e perciò sotto la soglia di cui all'articolo 48- bis , commi 1 e 2- bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.

In sostanza la ricorrente sostiene che il Comune nel disporre l’avversata esclusione non avrebbe tenuto conto dell’aggiornamento dell’importo del debito fiscale della ricorrente non oggetto di rateizzazione.

In altri termini, secondo la ricorrente, alla luce della documentazione depositata in atti, non solo non sarebbero sussistite le cause di esclusione dalla gara ai sensi del comma 4 dell’art. 80 del D.lgs. 50/2016 ma anzi, per operare in modo coerente con il disposto normativo, il comune di Reggio Calabria avrebbe dovuto premurarsi di acquisire un aggiornamento della posizione fiscale delle ditte interessate alla data di assunzione della determinazione di annullamento.

3.2. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. 50/2016 - Violazione dei canoni di logicità, ragionevolezza, proporzionalità e del favor partecipationis - Violazione dell'art. 97 della costituzione.

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente denunzia che il gravato provvedimento di annullamento violerebbe le facoltà concesse al RTI dall’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter , del D.lgs. n. 50/2016, che ammettono la modifica soggettiva in caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte di una delle imprese raggruppate. Sostiene la difesa della ricorrente che se rientra nelle facoltà concesse dalla legge alle partecipanti ad un RTI l’eventuale sostituzione di un membro che ha perso i requisiti generali, allora la stazione appaltante avrebbe dovuto operare in modo tale da consentire l’esercizio di tale diritto. Così nel caso di specie non avrebbe operato il Comune non consentendo alla ricorrente di accedere alla documentazione acquisita dall’Agenzia delle Entrate, pur formalmente richiesta.

3.3. Silenzio sull’istanza di accesso agli atti;
ordine di esibizione ex art. 65, c. 3, c.p.a.;

Poiché come detto l’amministrazione intimata non ha dato seguito all’istanza con cui il 15.12.2022 era stato chiesto di accedere agli atti del procedimento, con il terzo ordine di censure parte ricorrente chiede al Tribunale di volerne ordinare, ai sensi dell’art. 65, c. 3, c.p.a., l’esibizione in giudizio.