TAR Catanzaro, sez. II, sentenza 2022-11-14, n. 202202015

Pubblicato il 14/11/2022

N. 02015/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00479/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 479 del 2022, proposto da
Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, D M e E F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B e G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari:

- del bando di gara, pubblicato sulla GURI SS – CP n. 24 del 25.02.2022, per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato per le esigenze della Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

- di tutti i documenti facenti parte della lex specialis , ivi compresi Disciplinare, Capitolato Speciale d’appalto e relativi allegati;

- della delibera dell’A.S.P. di Cosenza n. 227 dell’1.02.2022;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla GURI Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 24 del 25 febbraio 2022, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto la conclusione di un Accordo Quadro, con un unico operatore economico, per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a determinato.

Il servizio deve comprendere l’attività di ricerca, selezione, formazione e sostituzione del personale e la relativa gestione amministrativa.

Il ricorso a tale servizio, tramite l’applicazione dell’istituto del lavoro interinale, ha come finalità quella di consentire l’impiego temporaneo di personale in relazione ad esigenze di carattere non continuativo e straordinarie non fronteggiabili con il personale in servizio, nell’intesa che non potrà mai essere utilizzato per sopperire stabilmente e continuativamente a carenze di organico.

Avverso gli atti di gara propone ricorso, ritualmente notificato in data 28 marzo 2022 e depositato il successivo 12 aprile, Servizi Integrati S.r.l., attuale gestore in proroga dei “ Servizi di supporto amministrativo alle attività sanitarie territoriali ed ospedaliere, servizi di assistenza igienico - sanitari alla persona, trasporti sanitari e servizi di manutenzione ordinaria delle strutture aziendali ”, affidati con gara dall’A.S.P. di Cosenza.

L’odierna ricorrente censura i provvedimenti impugnati sotto i seguenti profili:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 L. 241/1990 e D. Lgs. n. 165/2001. Violazione dei D. Lgs. n. 276/2003 e n. 81/2015. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere; difetto di istruttoria e motivazione; illogicità;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 L. 241/1990 e 36 D. Lgs. 165/2001. Violazione dell’art. 29 D. Lgs. n. 276/2003 e 30 e ss. n. 81/2015. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere; difetto di istruttoria e motivazione; illogicità.

Con memoria del 21 aprile 2022, si costituisce in giudizio l’A.S.P. di Cosenza, deducendo l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2022, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di censura, la ricorrente deduce l’illegittimità della procedura in ragione della carenza di motivazione da parte dell’A.S.P. in ordine alla sussistenza di quelle “esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale” che, ai sensi dell’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001, consentono alle Pubbliche Amministrazioni di stipulare contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato.

Osserva il Collegio che nella delibera n. 1748 del 26 novembre 2021, richiamata nell’ incipit della delibera n. 227 dell’1 febbraio 2022 di indizione della procedura, sono indicate in maniera esaustiva le motivazioni che hanno indotto l’odierna resistente alla scelta di ricorrere all’istituto del lavoro interinale.

Nello specifico, nella premessa dell’anzidetta delibera n. 1748/2021, di “Approvazione Capitolato Speciale d’Appalto e Disciplinare di GARA”, si legge che:

- “ per il soddisfacimento di ragioni di carattere organizzativo consistenti nella transeunte necessità di integrare il personale del ruolo amministrativo, onde garantire gli standard qualitativi dell’Azienda nelle more dell’espletamento dei concorsi pubblici, questa Azienda ha necessità di ricorrere a strumenti di ricerca di servizi e/o di personale di supporto alle proprie attività istituzionali, anche in considerazione della persistente carenza di personale e dell’ulteriore diminuzione dello stesso per intervenuta quiescenza ”;

- “la somministrazione di lavoro garantisce prestazioni senza soluzione di continuità, nonché speditezza delle operazioni di reclutamento ”;

- tale tipologia di contratto “ permette di avere a disposizione della stazione appaltante uno strumento dinamico con cui consentire l’impiego di prestatori d’opera in relazione ad esigenze contingenti e/o sopraggiunte nell’amministrazione, non fronteggiabili con gli strumenti tradizionali ”.

Tanto chiarito, il primo motivo di ricorso non è meritevole di accoglimento.

Col secondo motivo, parte ricorrente contesta la qualificazione dell’oggetto dell’affidamento in termini di “somministrazione”, trattandosi piuttosto di un appalto di servizi, alla cui aggiudicazione potrebbero concorrere tutte le imprese commerciali (ivi compresa l’odierna ricorrente) e non soltanto le Agenzie per il lavoro (cui è riservata l’attività di somministrazione di personale ex art. 4 del D. Lgs. n. 276/2013).

In particolare, il bando di gara e il capitolato speciale conterrebbero delle previsioni che, addossando al fornitore del servizio il rischio inerente alla corretta esecuzione della commessa, sarebbero inconciliabili con la mera somministrazione di manodopera.

Il riferimento è alle seguenti clausole:

- art. 18 del disciplinare: l’appaltatore deve proporre soluzioni con riferimento al campo della formazione dei lavoratori, alla assistenza, monitoraggio e verifica della qualità del servizio, alla sostituibilità dei lavoratori;

- art. 6: l’appaltatore deve mettere a disposizione della ASP un referente di commessa reperibile almeno dalle ore 8,00 alle ore 18,00, dal lunedì al venerdì, che dovrà disporre di poteri e mezzi per garantire la rispondenza del servizio a quanto previsto dal capitolato, che dovrà essere preposto alla risoluzione di tutte le problematiche, anche urgenti, inerenti i servizi oggetto dell’appalto ed assolvere ad obblighi di reportistica mensile;

- artt. 3, 6 e 9 C.S.A.: l’appaltatore deve garantire la continuità del servizio, formando e sostituendo il personale ove necessario nonché aumentando le prestazioni “fino alla concorrenza di un quinto dell’importo complessivo netto contrattuale”, per fronteggiare esigenze