Pubblicato il 16/05/2023

N. 02939/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02125/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2125 del 2019, proposto da
G E e C D R, rappresentati e difesi dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casavatore, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato W E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1 - in relazione alla posizione della comproprietaria Sig.ra D R C:

1.1) dell’ordinanza di demolizione n. 17 del 19.07.2010 giammai notificata;

1.2) del verbale di accertamento inottemperanza del 18.10.2010 prot. n. 3435 giammai notificato;

1.3) dell’ordinanza di acquisizione n. 7 del 06.03.2014 giammai notificata;

2 - in relazione alla posizione del comproprietario (autore dell’abuso) Sig. E Gennaro:

2.1) dell’ordinanza n. 5 del 06.03.2019 notificata il 08.03.2019 con cui si irroga al prefato E Gennaro la sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 31, comma 4 bis, D.P.R. 380/2001 dell’importo di € 20.000,00;

2.2) della presupposta ordinanza di acquisizione n. 7 del 06.03.2014;

2.3) di ogni altro provvedimento preparatorio, presupposto, conseguente e/o, comunque connesso ove lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casavatore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 23 marzo 2023, tenutasi da remoto, Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ordinanza n.17/2010 del 19.7.2010 veniva ingiunta al sig. E, nella qualitas di proprietario del bene immobile, la demolizione di opere abusive, ivi realizzate in difformità rispetto ad un precedente titolo abilitativo, rilasciato ad esso E ed alla di lui coniuge, sig.ra D R, pure comproprietaria del fondo che ne occupa (titolo n. 48/2007).

1.1. Le opere da demolire così venivano individuate, come da relazione di sopralluogo prot. n. 360/Tec. dell’11.5.2010, nell’atto ingiuntivo: “1 ) l’altezza in gronda è di mt.1,60, rispetto a mt.1,50 autorizzata nel permesso di costruire n.48/2007;
allo stato si evince un cambio di destinazione d’uso da tetto termico in nn.3 civili abitazioni e precisamente: a) La prima salendo dalle scale a sinistra, composta da nn.3 stanze ed accessori, per il suo completamento è manchevole di infissi esterni (porte in alluminio) ed il completamento degli impianti idrico, elettrico e di riscaldamento, inoltre sul balcone che prospetta la Via E è stato realizzato un ripostiglio in muratura di mt.1,00 per altezza mt.2,00;
b) Salendo le scale di fronte è stato realizzato un appartamento di nn.2 stanze ed accessori, privo di infissi esterni (porte in alluminio) ed il completamento degli impianti idrico, elettrico e di riscaldamento;
c) Salendo le scale lato destro è stato realizzato un appartamento di nn.2 stanze ed accessori, ed è manchevole di porte interne (bussole), e di infissi esterni (porte in alluminio), ed il completamento degli impianti idrico, elettrico e di riscaldamento, inoltre sul balcone che prospetta il cortile interno è stato realizzato un ripostiglio in muratura di mt.1,00 per altezza mt.2,00 ”.

1.2. Successivamente, all’esito di ulteriore sopralluogo del 18.10.2010, veniva acclarata la inottemperanza al predetto ordine da parte del soggetto che ne era destintario, id est il sig. E che pure sottoscriveva il “ verbale di accertamento di inadempienza spontanea ” prot. n.3435/P.L. redatto in pari data.

1.3. Seguiva l’avvio del procedimento preordinato all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, giusta nota prot. n. 1672 del 30.1.2014, comunicata il successivo 31.1.2014.

1.4. Il procedimento, di poi, si concludeva con l’adozione dell’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale n. 7/2014 dell’8.3.2014.

1.5. Infine, e per quel che quivi massimamente viene in rilievo, il Comune di Casavatore irrogava al sig. E, con ordinanza n. 5 del 6.3.2019, la sanzione pecuniaria contemplata dall’art. 31, comma 4- bis , del D.P.R. n.380/2001, stante la inottemperanza alla ingiunzione demolire n. 17 del 19.7.2010, nel termine colà contemplato.

1.6. Con il ricorso collettivo oggetto dell’odierno scrutinio, indi, la sig.ra D R –nella qualitas di comproprietaria del bene immobile de quo - grava i provvedimenti repressivi illo tempore adottati (ordinanze di demolizione e di acquisizione), nel mentre il coniuge e comproprietario, sig. E, impugna la ordinanza di irrogazione della sanzione pecuniaria, oltre che la ordinanza di acquisizione presupposta.

1.7. A fondamento del gravame i ricorrenti deducono plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, che in appresso si compendiano:

- Della violazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 - Della violazione del diritto di proprietà - Della violazione dell’art. 21 bis della L. 241/90 - Dell’inefficacia dell’ordine di demolizione per omessa notifica – limitatamente alla posizione della Sig.ra D R C quale comproprietaria pro indiviso al 50% del compendio oggi oggetto di pretesa acquisizione da parte del Comune di Casavatore;
i provvedimenti repressivi adottati dal Comune (ingiunzione a demolire;
ordinanza di acquisizione) non mai sarebbero stati diretti e notificati alla sig. D R, pure contitolare del diritto dominicale sulla res immobile de qua agitur ;
di qui la inefficacia, ovvero la illegittimità dei gravati provvedimenti;

- Della violazione dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. 380/2001 - Della violazione dell’art. 1 del L. 689/1981 - Della violazione dei principi di irretroattività e legalità - Della violazione del principio del favor rei - Del Principio di gradualità e proporzionalità - Della violazione dell’art. 3 della L. 241/90 - Eccesso di potere per sviamento - Carenza dei presupposti. Limitatamente alla posizione del sig. E, stante la illegittimità della sanzione pecuniaria inflitta per la inosservanza dell’ordine impartito nel 2010, in epoca in cui non era stata ancora introdotta ex lege essa sanzione pecuniaria;
di qui la illegittimità dell’ agere punitivo della Amministrazione, comechè dispiegatosi in violazione del principio di irretroattività che governa la disciplina delle sanzioni amministrative pecuniarie.

1.8. Si costituiva l’intimato Comune, instando per la reiezione del gravame e la causa, al fine, illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti defensionali, veniva introitata per la decisione all’esito della udienza del 23 marzo 2023, tenutasi da remoto.

2. Il ricorso collettivo è fondato.

2.1. Positivo scrutinio, invero, meritano ambedue le doglianze poste a fondamento del gravame, in relazione alle rispettive sfere giuridiche dei soggetti che quivi collettivamente ricorrono.

2.2. E, invero, quanto alle doglianze formulate dalla sig. D R, valga il rimarcare quanto appresso.

2.2.1. Siccome chiaramente emerge dalla documentazione quivi versata in atti, la ingiunzione a demolire del 19 luglio 2010 è diretta esclusivamente al di lei marito , pure comproprietario del fondo ove erano state realizzate le opere abusive stigmatizzate dalla Amministrazione civica.

2.2.2. Di qui la assoluta inidoneità di quella ordinanza, proprio perché indirizzata esclusivamente al sig. E e non anche alla sig.ra D R, a spiegare effetto giuridico veruno nella sfera giuridica di essa D R.

2.2.3. La sfera giuridica della sig.ra D R è, indi, normativamente indifferente alla intimazione del Comune, volta alla rimozione degli abusi e al rispristino dello status quo ante ;
l’effetto ablatorio personale che da quella intimazione discende, invero, incideva solo ed esclusivamente nella sfera giuridica dell’altro comproprietario.

2.2.4. Parimenti, priva di giuridica efficacia e illegittima si appalesa la consequenziale ordinanza di acquisizione, in quanto volta a punire - questa volta con la ablazione reale della perdita della titolarità del diritto dominicale sul fondo ove insistono gli abusi- la condotta di inosservanza all’ordine;
chè è giustappunto il giudizio di riprovevolezza e di disvalore riconnesso alla mancata osservanza di una ingiunzione a giustificare, anche a latere soggettivo , la perdita del diritto di proprietà.

2.2.5. Nella fattispecie, di contro, nessuna condotta inerte o inadempiente è in concreto addebitabile alla sig.ra D R, affatto estranea al provvedimento ingiuntivo del 19 luglio 2010, comechè non mai direttamente contemplata in esso provvedimento.

2.2.6. Valga, in definitiva, il richiamare l’orientamento per cui “ In tema di costruzioni abusive, considerato che la notifica dell'ordine di demolizione al proprietario, oltreché all'autore dell'abuso, costituisce il presupposto per il successivo provvedimento di acquisizione gratuita delle opere abusive e della corrispondente area di sedime, deve rilevarsi come tale provvedimento non può essere pronunciato nei confronti di chi non sia stato concreto destinatario di quest'ultimo ” (TAR Campania, I, 7 febbraio 2023, n. 864;
Tar Campania, II, 16.3.2022, n.1771;
CdS, VI, 22 marzo 2023, n. 2898).

2.2.7. È stato altresì precisato che, perché un bene immobile abusivo possa legittimamente essere oggetto dell'ulteriore sanzione costituita dall'acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 31 D.P.R. n. 380 del 2001, occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato indirizzato, e portato nella sfera di conoscenza, a tutti i comproprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo. È evidente che indirizzare il provvedimento monitorio anche al comproprietario dell'immobile costituisce una garanzia per lo stesso, visto che quest'ultimo potrà attivarsi per ottenere la demolizione delle opere abusive al fine di non vedersi spogliato della proprietà dell'area in caso di inottemperanza ai sensi dell'art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001 (CdS, II, 13 novembre 2020 n. 7008).

2.3. Anche la doglianza relativa alla posizione del sig. E e alla ordinanza di irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31, comma 4- bis , DPR 380/01 a lui indirizzata, è fondata.

2.3.1. Va, in via liminare, rammentato che l’illecito amministrativo in esame si concreta nella inosservanza, nello stringente termine di 90 giorni, di un ordine della Autorità.

2.3.2. Trattasi di un illecito, per così dire, “formale”, contemplato al fine di “assicurare” –con la minaccia della sanzione pecuniaria- la tempestiva esecuzione della ingiunzione di ripristino.

2.3.3. Il fattore temporale, e la cogenza dell’ordine amministrativo “in sé”, assumono carattere determinante, chè – decorso inutiliter l’assegnato termine- la fattispecie illecita irrimediabilmente si perfeziona, a nulla potendo valere un tardivo contegno di ottemperanza (se non, al più, quale “post fatto” suscettibile di incidere sul quantum debeatur ).

2.3.4. Trattandosi di misura squisitamente punitiva , volta a colpire il patrimonio del trasgressore più che a perseguire direttamente gli interessi pubblici “sottostanti” l’ordine, si riespandono indi, recte non rovano la benchè minima compressione, i principi generali che governano la potestas punitiva volta alla irrogazione di sanzioni pecuniarie, conformata dalla legge 689/81, lex generalis in subiecta materia (TAR Campania, VI, 11 aprile 2023, n. 2224).

2.3.5. Del resto, nell’esercizio dell’attività sanzionatoria ex lege demandatale, l’Autorità comunale procedente:

- non effettua scelte, espressione di discrezionalità amministrativa;

- prende atto dell’accertamento di presupposti di fatto tutti immancabilmente contenuti nella norma (fattispecie di illecito: i) mancata esecuzione dell’ordine; ii) decorso del termine di 90 giorni dalla sua “ricezione”);
trattasi di mera azione procedimentale volta alla individuazione concreta del soggetto responsabile della infrazione, alla contestazione degli addebiti, alla successiva determinazione del quantum sanzionatorio;
la regolazione degli interessi, invero, è contenuta nella norma, frutto della previa scelta, essa sì discrezionale, del legislatore;
all’Autorità comunale pertiene esclusivamente l’accertamento della condotta (omissiva) illecita e, il concreto esercizio della potestas di applicazione delle sanzioni.

2.3.7. D’altra parte, in linea più generale, le sanzioni amministrative pecuniarie contemplate possono essere irrogate solo nei casi tassativamente ivi contemplati, in ossequio al principio stabilito in via generale dall'art. 1, legge 24 novembre 1981, n. 689.

2.3.8. La applicabilità, nella specie, della legge 689/81 dissipa ogni dubbio sul fatto che la concreta applicazione delle sanzioni de quibus deve avvenire sulla base di fattispecie tassativamente individuate dalle norme (art. 1, e il principio di legalità, tassatività ed irretroattività ivi foggiato, in conformità dell’art. 23 Cost.) e secondo regole procedurali (artt. 13, 14, 18, 19) che escludono la possibilità di valutazioni discrezionali.

2.3.9. Ora, l’art. 31, comma 4- bis , del DPR 380/01 (siccome introdotto con d.l. 133/14, convertito dalla l. 164/14), volto a munire di espressa sanctio iuris la mancata, tempestiva, osservanza della ingiunzione a demolire nel termine di 90 giorni dalla ricezione dell’ordine, prescrive che “ L’Autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima ”.

2.3.10. Incontestabile è che la ingiunzione a demolire e la sua inosservanza si collochino, nel caso di specie, in epoca ben antecedente a quella della introduzione normativa di essa sanzione (2014);
la ingiunzione a demolire - dalla cui inosservanza scaturisce la sanzione- e, quindi, lo stesso illecito, rimontano ad epoca anteriore alla entrata in vigore dell’art. 31, comma 4- bis , DPR 380/01.

2.3.11. Ora:

- la sanzione che ne occupa è funzionale a reprimere la condotta (art. 31, commi 2 e 3, DPR 380/2001) del responsabile dell’abuso che “ non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione ”;

- l’illecito su cui fonda la pretesa sanzionatoria della Autorità, quivi censurata, si è sostanziato nella mancata, tempestiva, ottemperanza alla ingiunzione a demolire;
inosservanza, cioè, dell’ordine nel lasso temporale all’uopo assegnato dalla legge, expressis verbis ribadito nel corpo del provvedimento dalla Amministrazione;

- il precetto violato è funzionale giustappunto ad assicurare il celere ripristino della legalità violata e dello status quo ante ;

- la sanzione di cui il precetto è munito è funzionale giustappunto a punire la inerzia serbata dal destinatario dell’ordine;
tale inerzia concreta illecito, punibile con la sanzione pecuniaria, con l’inutile decorso del termine di novanta giorni;

- il modus di acclaramento dell’illecito, di poi, è scandito all’art. 31, comma 4- bis , DPR 380/01, a’ sensi del quale “ L’autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro ”.

2.3.12. La infrazione – che si concreta nella mancata esecuzione dell’ordine entro il lasso temporale di 90 giorni ex lege contemplato – ha indi carattere commissivo ed istantaneo , ancorché con effetti duraturi, ad onta di quanto opinato dalla Amministrazione comunale.

2.3.13. Non va, indi, in alcun modo confuso l’abuso edilizio –che, esso sì, concreta un vulnus permanente agli interessi edilizi, urbanistici e, eventualmente, paesaggistici- con l’illecito che ne occupa.

2.3.14. La lex perfecta - quae vetat aliquid et, si factum sit, rescindit - è volta a reprimere e a punire il trasgressore che non ottempera -nel termine di 90 giorni- all’ordine emanato dalla Autorità: un eventuale contegno di tardiva ottemperanza non scalfirebbe gli elementi costitutivi dell’illecito, già irrimediabilmente venuti ad esistenza, rientrando nella zona del “post fatto”.

2.3.15. Non è, indi, in discussione il sottostante illecito edilizio - e la ferita permanente che ne consegue per il retto e ordinato assetto edilizio e urbanistico - bensì la trasgressione all’ordine impartito dalla Amministrazione.

Trasgressione che si concreta pel sol fatto dell’inutile decorso del termine di 90 giorni .

2.3.16. L’evento antigiuridico, in cui si sostanzia la fattispecie di illecito, si esaurisce giustappunto nel momento dell’inutile decorso del termine concesso per ottemperare all’ordine.

2.3.17. Nella fattispecie che ne occupa, in definitiva:

- la ingiunzione a demolire risale al 19 luglio 2010;
in quel momento, indi, per il destinatario di essa ingiunzione non era in alcuno modo “ prevedibile ” o “ calcolabile ” la perniciosa conseguenza (anche) pecuniaria riveniente dalla inosservanza dell’ordine, siccome introdotto solo con il d.l. 133/14;

- la stessa commissione dell’illecito - id est , la inottemperanza all’ordine nel lasso temporale di 90 giorni – risale giustappunto al novantunesimo giorno decorrente dalla ricezione della ingiunzione a demolire.

2.3.18. Va quivi ribadito, indi, quell’orientamento di questo TAR in virtù del quale (TAR Campania, VI, 15 marzo 2023, n. 1674;
Id., id., n. 1013/22;
Id., id., 218/22;
Id., id., 4879/21) la sanzione pecuniaria introdotta a partire dal 12 novembre 2014, con l’inserimento nell’articolo 31 D.P.R. n. 380 del comma 4- bis (ad opera dell'art. 17, comma 1, lett. q- bis ), d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164) “ non può applicarsi retroattivamente a fattispecie verificatesi prima della sua entrata in vigore ”.

2.3.19. Per il principio di legalità e tipicità degli illeciti amministrativi e delle relative sanzioni, la fattispecie prevista dal comma 4- bis del ridetto articolo 31:

- può, infatti, trovare applicazione solo se interamente verificata sotto il suo vigore, cioè dopo la data del 12 novembre 2014;

- presuppone che un ordine di demolizione sia entrato nella sfera di conoscenza o di conoscibilità del destinatario a partire da quella data, e che il contegno di inottemperanza sia stato serbato da esso destinatario dell’ordine, pur nella consapevolezza delle conseguenze (anche) di ordine patrimoniale ex lege contemplate per una tale inottemperanza (ancora da ultimo, TAR Campania, VI, 29 settembre 2022, n. 5993).

3. Le peculiari connotazioni della controversia inducono, nondimeno, a compensare tra le parti le spese di lite.