Pubblicato il 29/11/2023

N. 17960/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08015/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8015 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9761463618, rappresentata e difesa dagli Avvocati Prof. F C, Prof. M S, P G B e P G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del suo Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Boldyn Networks Italia S.p.A. (già BAI Communications Italia S.p.A.), in persona del legale suo rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, Santi Dario Tomaselli e Gianluigi Uzzo Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Italia Facility Management S.p.A., in persona del legale suo rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Atac S.p.a., in persona del legale suo rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Luciano Bagolan, Francesca Cangiano e Carla Fina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AGCM – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum
del Commissario straordinario per assicurare gli interventi funzionali alle celebrazioni del Giubileo della Chiesa cattolica per il 2025, in persona del Commissario pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO

- della deliberazione della Giunta Capitolina del 16 marzo 2023 n. 86 recante “ Project Financing ai sensi dell’art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio Comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G ”, nonché dei relativi allegati, ancorché non conosciuti;

- della Determinazione Dirigenziale prot. n. GU/49/2023 del 10 febbraio 2023 relativa alla Valutazione di fattibilità della proposta di partenariato pubblico privato del RTI Bai Communications Italia S.p.A. – Italiana Facility Management S.p.A. nonché dei relativi allegati, ancorché non conosciuti;

- della determinazione dirigenziale prot. n. GU/171/2023 del 6 aprile 2023 avente ad oggetto “ Determinazione a contrarre – Avvio della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G” CIA: 2023/S0249 CIG: 9761463618 CUP: J87G23000040003 RUP: E C Importo investimento: Euro 92.784.000,00 (IVA esclusa), con oneri per la sicurezza pari a € 695.000,00 Importo concessione: Euro 505.759.000,00 (IVA esclusa) ”;

- della determinazione dirigenziale prot. n. SU/253/2023 del 19 aprile 2023 avente ad oggetto “ Indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il Project financing ai sensi dell'art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii - Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G”. - CUP J87G23000040003 - CIG: 9761463618 - CIA: 2023/S0249 ”;

- del bando della gara aperta a procedura telematica aperta “ Project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. ii - Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la ‘Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G’ ”, del relativo disciplinare di gara, del Progetto di fattibilità tecnico ed economica parte A “S pecificazione delle Caratteristiche della Proposta” e parte B “ Specificazione delle Caratteristiche della Gestione ”, del Piano Economico Finanziario, dello Schema di Convenzione nonché della Matrice dei rischi;

- nonché di ogni altro ulteriore atto, connesso e presupposto, ancorché non conosciuto, ivi inclusi (i) la Determinazione Dirigenziale n. 583 del 23 novembre 2022 con cui è stato individuato il Responsabile Unico del Procedimento;
(ii) la Determinazione Dirigenziale n. 625 del 12 dicembre 2022 con cui il RUP ha valutato in senso positivo la proposta di partenariato pubblico privato del RTI Bai Communications Italia S.p.A. – Italiana Facility Management S.p.A., nonché dei relativi allegati, ancorché non conosciuti;
(iii) la nota prot. n. GU/2023/0003650 del 7 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha dichiarato che la Bozza di convenzione e della Matrice dei Rischi trasmessa dal RTI Bai Communications Italia S.p.A. – Italiana Factory S.p.A. con nota acquisita al prot. n. GU/2023/0003470 del 2 marzo 2023 fosse conforme alla indicazioni impartite;
(iv) la nota trasmessa in data 8 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha attestato la coerenza della proposta di deliberazione da parte della Giunta Capitolina con i documenti di programmazione dell’Amministrazione;
(v) la nota trasmessa in data 9 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale ha attestato la coerenza della proposta di deliberazione da parte della Giunta Capitolina con i documenti di programmazione;
(vi) la nota trasmessa in data 8 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità tecnica della proposta di deliberazione;
(vii) la nota trasmessa in data 15 marzo 2023 con cui il Ragioniere Generale di Roma Capitale ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI

- della determinazione di Roma Capitale, Dipartimento Trasformazione Digitale, rep. n. GU/360/2023 e prot. n. GU/10062/2023, del 1° agosto 2023, comunicata in data 2 agosto 2023, recante “ Aggiudicazione della procedura aperta di gara Project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G al R.T.I. Boldyn Networks Italia S.p.A. (capogruppo e già BAI Communications Italia S.p.A.), con I.F.M. Italiana Facility Management S.p.A., Alfredo Cecchini S.r.l. e Unidata S.p.A. (mandanti) (ID TUTTOGARE: 1773 - ID SUAFF: 81525) ”;

- di ogni altro ulteriore atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusi per quanto occorrer possa: ( i ) tutti gli atti e i verbali relativi all’esame della documentazione amministrativa presentata dal RTI aggiudicatario e alla verifica del possesso dei requisiti di gara da parte di quest’ultimo, ivi incluso il verbale prot. n. SU/2023/10653 relativo alle sedute svoltesi in data 13 e 28 giugno 2023;
( ii ) la determinazione dirigenziale rep n. GU/317/2023 e prot. n. GU/203/8942 con cui è stata disposta l’ammissione del RTI Boldyn Networks Italia S.p.A.– Italiana Facility Management S.p.A.– Alfredo Cecchini S.r.l. – Unidata S.p.A. alla procedura di gara;
( iii ) tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica del RTI risultato aggiudicatario, ivi inclusa la nota prot. n. QC/2023/76870 acquisita con prot. n. GU/2023/9854 con cui il Presidente della Commissione ha trasmesso i verbali delle sedute tenutesi in data 25 e 26 luglio 2023;

- nonché per la declaratoria ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 c.p.a., dell’inefficacia della Convenzione ove medio tempore stipulata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Nel corso del 2018 Vodafone ha partecipato alla procedura indetta dal Ministero dello Sviluppo Economico per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze idonee a sviluppare servizi di comunicazione con tecnologia 5G;
all’esito di tale procedura Vodafone si è aggiudicata i diritti d’uso fino al 2037 su blocchi di frequenza da 80 MHz sulla banda 3700 MHz, dietro il versamento di un contributo pari a euro 1.685.000.000,00.

2. Il riconoscimento del diritto all’uso di queste frequenze non basta, tuttavia, ad erogare il servizio di connettività su rete 5G;
ciascun operatore licenziatario è poi tenuto a posizionare sul territorio (presso il quale garantire questo ulteriore livello di connettività) apposite antenne che siano in grado di supportare le frequenze aggiudicate. E così, a partire dal 2018 in poi, Vodafone ha avviato un piano volto all’implementazione in tutta Italia di un’infrastruttura di rete che fosse effettivamente capace di supportare la trasmissione del più avanzato segnale 5G.

3. Tra i diversi comuni su cui Vodafone ha implementato il servizio 5G rientra anche Roma Capitale: soltanto nell’area territoriale circoscritta dal Grande Raccordo Anulare (in cui risiedono 1.900.000 abitanti sui 2.800.000 totali), Vodafone attualmente garantisce la copertura radio attraverso la presenza di 583 infrastrutture radiomobili (così dette Stazioni Radio Base) sul “soprasuolo”, su 287 delle quali sono stati collocati apparati per il servizio 5G.

4. Quanto alla copertura del “sottosuolo” della rete metropolitana di Roma, Vodafone ed altri operatori nel settore delle telecomunicazioni - quali Telecom Italia S.p.A., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A. (ora entrambe entrate a far parte della società Wind Tre S.p.A.) - avevano stipulato già nel febbraio 2008 un’apposita convenzione con la società MET.RO S.p.A., società che all’epoca aveva sottoscritto con ATAC S.p.A. – Azienda per la Mobilità (“ ATAC ”) un apposito contratto di servizio per la gestione degli spazi metropolitani di Roma;
tale convenzione aveva ad oggetto proprio la copertura radiomobile delle linee A e B della metropolitana (al tempo le sole esistenti) e prevedeva la concessione di spazi per la realizzazione di un’infrastruttura di rete condivisa da parte degli operatori di telefonia mobile operanti nel territorio della capitale, a fronte della corresponsione di un canone per la messa a disposizione degli spazi stessi, il quale in ultima istanza andava a beneficio di Roma Capitale.

5. In forza della succitata convenzione (alla quale ha poi aderito anche Iliad Italia S.p.A.) gli operatori hanno nel tempo potuto collocare nel sottosuolo della città di Roma i propri apparati trasmissivi necessari all’erogazione ed estensione dei servizi di connettività da questi ultimi offerti.

6. Ad oggi, l’intera metropolitana A e B di Roma risulta coperta dalla rete realizzata da Vodafone, unitamente agli altri operatori coinvolti, con tecnologie che supportano i servizi GSM 900 e LTE 2100 e garantiscono la fruizione dei servizi su tutta la rete (lungo il tracciato delle linee A e B della metropolitana e nelle stazioni sono stati installati 543 punti radianti serviti da 120 ‘remotizzatori ottici’ e 6 Master Unit).

7. All’approssimarsi della scadenza contrattuale (prevista per l’inizio del 2021) si è registrata una fitta corrispondenza tra ATAC e i gestori dell’infrastruttura condivisa presso le linee A e B della metropolitana, al fine di concordare la sottoscrizione di una nuova convenzione;
in particolare, a partire dal mese di giugno 2021, Vodafone e gli altri operatori telefonici che avevano stipulato la convenzione scaduta hanno collaborato al fine di predisporre un nuovo progetto di lavoro che potesse permettere non soltanto un aggiornamento delle infrastrutture implementate, ma anche un’estensione dei servizi anche verso le linee B1 e C della metropolitana romana.

8. Nel frattempo, nel corso del 2022 ed in vista del Giubileo del 2025 Roma Capitale registra la necessità di sviluppare una rete di prossimità 5G – in aggiunta ai servizi 5G degli operatori titolari dei diritti d’uso assegnati nel 2018 (cc.dd. MNO o Mobile Network Operators, tra cui l’odierna ricorrente Vodafone) – capace di densificare la connettività, e cioè di assicurare una più elevata disponibilità di rete a vantaggio di tutti gli utenti, nonché di svolgere specifiche attività che richiedono uno standard affidabile in termini di stabilità e velocità del segnale ultraveloce: si tratta di creare, in altri termini, un sistema di connettività ultraveloce dedicato alla sicurezza della Polizia locale, nonché alla gestione delle videocamere cittadine e all’ottimizzazione dei trasporti e a servizi innovativi (telemedicina, intelligenza artificiale, etc.).

9. A tal fine, in data 26 aprile 2022 Roma Capitale pubblica un “ avviso pubblico per la consultazione preliminare del mercato ” ex art. 66 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Con tale avviso, l’Amministrazione capitolina – premesso che “ le Linee Programmatiche del Sindaco R G per il mandato amministrativo 2021-2026, al punto 2.8, prevedono l’impegno di Roma Capitale per la realizzazione di un’infrastruttura 5G basata su micro-celle per abilitare i servizi di sviluppo della Smart City e della digitalizzazione della Pubblica Amministrazione, in coerenza e nell’ambito del “Piano Italia 5G” contenuto nel documento interministeriale “Strategia Italiana per la Banda Ultralarga - Verso la Gigabit Society” rilasciato nel mese di maggio 2021 ” – manifesta la volontà di “ conoscere e valutare la disponibilità degli Operatori Economici e/o Imprese Specializzate, a progettare, implementare, installare, gestire e manutenere, a proprio investimento ed onere, un’infrastruttura di distribuzione radiomobile (indoor e outdoor) multi-operatore e multi-banda con tecnologia 5G al fine di estendere, potenziare e migliorare la copertura di telefonia cellulare e la connettività dati all’interno degli edifici istituzionali e nelle aree limitrofe del complesso capitolino del Campidoglio, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza, pubblicità, proporzionalità ”;
ancora più in dettaglio, l’avviso al mercato disvela l’intenzione di Roma Capitale di avere “ un sistema multi-operatore e multi-banda in tecnologie 5G DAS (Distributed Antenna System) e DASaaS (DAS as a Service) atto a garantire la copertura indoor e outdoor del segnale e dei servizi offerti dai principali operatori di telefonia mobile ”, nonché “ un’infrastruttura che abbia la disponibilità funzionale ad ospitare apparati trasmissivi di terzi operatori di reti di radio e tele/video comunicazione mobile, con tecnologie di ultima generazione ”.

10. L’appello al mercato di Roma Capitale, seppur indirizzato a tutti gli operatori del settore, viene raccolto da uno soltanto di essi (segnatamente l’odierna controinteressata Boldyn Networks Italia S.p.A., già BAI Communications Italia S.p.A., nel prosieguo BNI) che in qualità di mandataria con Italiana Facility Management S.p.A. in veste di mandante, sottopone in data 18 novembre 2022 all’Amministrazione capitolina una proposta di project financing ex art. 183, co. 15, D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, avente ad oggetto la “ Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale ”;
a tale proposta di partenariato pubblico/privato vengono allegati plurimi documenti, tra i quali, per quel che qui rileva, il progetto di fattibilità tecnico-economica ex art. 183, co. 15, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, il piano economico finanziario (PEF) asseverato, lo schema di bozza di convenzione e le dichiarazioni con cui il soggetto proponente attesta il possesso dei requisiti ex artt. 80 e 183, co. 8, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

11. Nel dettaglio, i punti qualificanti di tale progetto (denominato “ Progetto #Roma5G ”) sono i seguenti:

a) realizzazione di un sistema infrastrutturale di connettività 5G che copre il soprasuolo e il sottosuolo;

b) quanto al sottosuolo, si prevede la copertura di tutte le linee della metro (A, B, C) sia nelle stazioni che nei tunnel in tutte le bande di frequenza (da 700 fino a 3500 MHz), per i servizi legacy 4G e 5G;

c) quanto al soprasuolo, la copertura del territorio non avviene più in base a macro-celle (come avvenuto in passato in virtù dell’attività degli MNO, ivi inclusa l’odierna ricorrente), bensì in base a micro-celle (c.d. small cells ) con oltre 1.500 punti di presenza distribuiti sull’intero territorio abilitati ad ospitare tutti e 4 gli operatori mobili (tra i quali l’odierna ricorrente) per un complessivo potenziale di 6.000 punti di propagazione di segnale, in aggiunta a tutti i punti di superficie di presenza delle insegne della Metro;

d) lo sviluppo della rete di Free Wifi del Comune di Roma, con circa 850 punti di presenza tecnologicamente avanzati (access point in WiFi6) distribuiti in circa 100 piazze e vie adiacenti di rilevanza pubblica, in aggiunta a tutti i punti di superficie di presenza delle insegne della Metro, trasformate in un access point Wifi/5G;

e) sviluppo di una rete di 5.000 telecamere e 6.400 sensori IoT del Comune di Roma distribuiti nelle strade e nelle piazze in prossimità delle stazioni della Metro, nei corridoi di accesso della stessa, nelle banchine e sulle scale, resa possibile dalla messa in opera delle componenti infrastrutturali e di connettività sviluppata nei punti precedenti (connessione immediata in 5G e Wifi);

f) il Piano Economico Finanziario del raggruppamento temporaneo di imprese di BNI (nel prosieguo anche l’RTI di BNI) prevede un investimento complessivo di 97,7 milioni di euro, con un impegno da parte di Roma Capitale pari a 20 milioni di euro di contributo in conto capitale, nonché un contributo in natura (il cui valore finanziario è stato stimato in 13,3 milioni di euro) consistente nell’assegnazione al concessionario di diritti reali di godimento su beni e/o spazi pubblici di proprietà dell’Amministrazione capitolina (rete della Metropolitana, pali dell’illuminazione pubblica, pensiline del trasporto pubblico, etc.). per l’installazione degli impianti oggetto dell’investimento, con la conseguenza che la contribuzione complessiva di Roma Capitale (data dalla somma del contributo in conto capitale e del contributo in natura) risulta comunque inferiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, in ossequio ai dettami dell’art. 165, co.2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

12. All’esito di un articolato iter procedimentale di valutazione della surrichiamata proposta di partenariato di BNI, la Giunta di Roma Capitale - con l’impugnata deliberazione n. 86 del 16 marzo 2023 - ha disposto di “ valutare in maniera positiva la fattibilità della proposta di Partenariato Pubblico e Privato in finanza di progetto, per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale: Progetto #Roma5G ”, dando mandato al Dipartimento Trasformazione Digitale di predisporre gli atti di gara per l’aggiudicazione del contratto di partenariato pubblico privato in argomento, all’esito dell’inserimento dell’opera nella programmazione triennale dei lavori pubblici.

13. Con successiva Determinazione Dirigenziale rep. n. GU/171/2023 del 6 aprile 2023, il Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale:

a) ha disposto di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica presentato dal costituendo RTI di BNI ai sensi dell’art. 183, co. 15, del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, relativo alla proposta di project financing per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G” ;

b) ha disposto di avviare una procedura di gara aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi degli artt. 95, comma 2, e 183, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica presentato dal soggetto promotore (BNI);

c) ha approvato gli elementi essenziali del contratto di concessione, nonché i requisiti di partecipazione generali e speciali, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica e i relativi punteggi, i profili professionali della commissione giudicatrice, la durata della concessione (fissata in 25 anni), il valore stimato della concessione (calcolato ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 in misura pari ad € 505.759.000,00 esclusa IVA, con un investimento complessivo di € 92.784.000,00).

14. E’ poi seguita la pubblicazione in data 19 aprile 2023 dell’atto di indizione della gara (cfr. Determinazione Dirigenziale n. prot. SU/6592/2023 del 19 aprile 2023, recante “ Indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D. Lgs. n. 50/2016 con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il Project Financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G” ), ed in data 26 aprile 2023 del bando di gara (Prot. SU/2023/0006916).

15. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio ritualmente notificato in data 22 maggio 2023 e depositato in data 25 maggio 2023, Vodafone – pur non avendo partecipato alla procedura di gara funzionale all’aggiudicazione del contratto di concessione per la realizzazione del surrichiamato progetto denominato “#Roma5G” – insorge avverso la deliberazione della Giunta Capitolina n. 86 del 16 marzo 2023, con cui Roma Capitale ha approvato la proposta di project financing presentata in data 18 novembre 2022 dal soggetto proponente (BNI), nonché i successivi atti di gara (tra i quali la determina a contrarre, l’atto di indizione della gara e il bando di gara).

16. L’odierna iniziativa processuale è sostanzialmente volta a caducare l’intera operazione di project financing intrapresa da Roma Capitale sulla base della proposta progettuale della società controinteressata. Detto in altri termini, Vodafone contesta la decisione stessa di Roma Capitale di ricorrere allo strumento del project financing e ai relativi atti di gara per la realizzazione del surriferito progetto denominato “ #Roma5G ”.

17. Il ricorso è affidato a sette distinti motivi di impugnazione ed è altresì corredato da un’istanza di accesso endoprocessuale ex art. 116, co. 2, c.p.a., nonché da un’istanza di misure cautelari sospensive ex art. 55 c.p.a.. I motivi di ricorso possono essere compendiati nei termini che seguono.

18. Con il primo motivo (“ violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 9, d.lgs. 259/2003 e s.m. e i;
violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 tfue;
violazione delle linee guida approvate da Agcom con delibera n. 1467/22/cons;
eccesso di potere per sviamento;
violazione dell’art. 3, l. 241/90: difetto assoluto di istruttoria e motivazione ”), Vodafone si duole del fatto che la realizzazione di reti infrastrutturali sarebbe una “ prerogativa esclusiva del mercato ”, sicchè l’ordinamento nazionale ed eurounitario non consentirebbero alcuna realizzazione e gestione pubblicistica della rete (tantomeno in esclusiva) da parte dello Stato e degli enti territoriali e locali, fatte salve le ipotesi di fallimento del mercato;
soggiunge quindi la ricorrente che Roma Capitale – pur se attraverso lo strumento del project financing – si sarebbe indebitamente inserita nel mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica in concorrenza con gli operatori esistenti, ciò che si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 9 del d.lgs. n. 259 del 2003 (codice delle comunicazioni elettroniche, nel prosieguo anche “CCE”), a tenore del quale “ lo Stato, le Regioni e gli Enti locali, o loro associazioni, non possono fornire reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, se non attraverso società controllate o collegate ”.

Ciò sta a significare – sempre ad avviso della ricorrente – che sarebbero “ radicalmente viziati gli atti impugnati che, nelle intenzioni del Comune, realizzerebbero l’esercizio di tale attività di fornitura mediante affidamento della realizzazione e della gestione in concessione ad un soggetto aggiudicatario che non è società controllata o collegata”.

Soggiunge la ricorrente, inoltre, che la decisione di Roma Capitale di effettuare un investimento diretto nella realizzazione di un’infrastruttura di telecomunicazioni con l’erogazione di un contributo (sia in conto capitale sia in natura) in favore di un solo operatore economico privato, sarebbe altresì distorsiva della concorrenza in quanto si tradurrebbe in un aiuto di stato vietato ex art. 107 TFUE, aiuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto previamente notificare (ma non l’ha fatto) alla Commissione europea.

19. Con il secondo motivo (“ violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 13 e 14, d.lgs. 201/2022;
violazione e falsa applicazione degli artt. 106 e 107 tfue;
eccesso di potere per sviamento;
violazione dell’art. 3, l. 241/90: difetto assoluto di istruttoria e motivazione ”) parte ricorrente rileva che:

a) a giudizio di Roma Capitale l’intervento di project financing sarebbe necessario per uno specifico interesse pubblico locale ( id est la realizzazione di una rete per servizi di telefonia mobile), ciò che lo qualificherebbe come servizio pubblico locale;

b) così facendo, tuttavia, i provvedimenti di Roma Capitale violerebbero la vigente disciplina in materia di “ servizi pubblici locali di rilevanza economica ” dettata dal D.lgs. n. 201 del 2022;

c) nel caso di specie, infatti, non sussisterebbero i presupposti perché Roma Capitale assuma la gestione del servizio de quo , posto che in base all’art. 10, co. 1, d.lgs. n. 201 del 2022, gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale “ad essi attribuiti dalla legge”, tra i quali non rientrerebbe il servizio di radiotelefonia cellulare (anche in tecnologia 5G) spettando quest’ultimo in tesi agli “ Organismi statali di regolazione, vigilanza e controllo ”;

d) l’intervento di project financing qui censurato contrasterebbe, peraltro, anche con l’art. 10, co. 3, d.lgs. n. 201 del 2022 (il quale dispone che “ gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali ”), posto che il progetto validato nel caso di specie da Roma Capitale non sarebbe effettivamente idoneo a soddisfare alcun bisogno della comunità locale.

20. Con il terzo motivo (“ violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 49 e 54, d.lgs. 259/2003 e s.m. e i.;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti, perplessità dei fini e sviamento ”), parte ricorrente rileva che in materia di installazione di reti per servizi di comunicazione elettronica (ivi inclusi i servizi di traffico voce e traffico dati con tecnologia 5G a banda ultra-larga), il CCE riconosce ai Comuni competenti due distinte possibilità, atteso che:

- o il Comune sceglie di concedere il diritto di realizzare la rete a qualsiasi operatore economico abilitato che ne faccia richiesta (cfr. artt. 43, 49 e 54 CCE), in ossequio al paradigma autorizzatorio della c.d. “concorrenza nel mercato”;

- oppure invece a norma dell’art. 49, co. 6, CCE, il Comune può provvedere, direttamente o attraverso una società controllata, a realizzare esso stesso l’infrastruttura da mettere poi a disposizione di soggetti terzi privati nel rispetto di condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie.

Ciò premesso, la difesa di parte ricorrente rileva che Roma Capitale non avrebbe operato nel rispetto di nessuno dei due modi sopra descritti, atteso che:

- da un lato si sarebbe discostata dal modello dell’autorizzazione rilasciabile a qualsiasi operatore economico privato che ne facesse richiesta (tanto più ove si consideri che la rete in questione, comprensiva di infrastrutture e apparati trasmissivi, rimarrà di proprietà di Roma Capitale pur se concessa in gestione alla controinteressata per 25 anni);

- dall’altro lato si è discostata pure dal modello dell’intervento diretto (o tramite società controllata) del Comune stesso, non essendo evidentemente la società controinteressata né una propagazione diretta del Comune, né una sua controllata.

21. Con il quarto motivo (“ violazione degli artt. 4, 11, 43, 49, 50 e 54, d.lgs. 259/2003, 12, d.lgs. 33/2016, 1, commi 831 e 831 bis, l. 160/2019;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti, sviamento e perplessità dei fini ”), Vodafone si duole del fatto che la decisione di Roma Capitale di prevedere l’assegnazione in esclusiva a BNI del diritto di installare e gestire l’infrastruttura di rete mobile 5G, violerebbe anche l’impianto normativo generale del CCE, il quale delineerebbe – come già evidenziato con i precedenti motivi – un sistema di “concorrenza nel mercato” nell’ambito del quale tutti gli operatori di telecomunicazioni avrebbero un’eguale diritto ad installare infrastrutture su proprietà pubbliche o private (ovvero al di sopra o al di sotto di esse), ottenendole direttamente in concessione da parte della p.a. (o da società dalla stessa controllata) secondo il combinato disposto degli articoli 11, 43, 49 e 54 del CCE.

Soggiunge inoltre la ricorrente, in coerenza con quanto precede, che “ indi ogni operatore autorizzato a fornire reti pubbliche ha diritto (fermi ruoli e poteri in via amministrativa dell’AGCOM per dirimere ex art. 50 CCE eventuali controversie tra aventi pari diritto) ad installare infrastrutture su proprietà pubbliche o private e le relative procedure devono essere “semplici, efficaci, trasparenti, pubbliche e non discriminatorie”, ma non certo competitive, non essendo in alcun modo richiamati (né lo potrebbero, attesa la sussistenza di parità di diritti di tutti i soggetti aventi autorizzazione generale), “le regole ed i principi dell’evidenza pubblica” .

22. Con il quinto motivo (“ violazione e falsa applicazione degli artt. 54, d.lgs. 259/2003 e s.m. e i., 1, comma 831 bis, l. 160/2019, e 3, d.lgs. 33/2016;
eccesso di potere per sviamento e perplessità dei fini;
incompetenza ”), Vodafone - impregiudicati tutti i motivi che precedono - si duole del fatto che l’indizione della procedura di project financing contrasterebbe apertamente “ con la pendenza del procedimento di: - rinnovo delle concessioni in forza delle quali il servizio radiomobile è da anni in corso di esecuzione lungo le linee A e B della Metro di Roma;
- estensione alla tratta B1 ed alla nuova linea C ”.

Soggiunge in particolare la ricorrente che:

a) sarebbero anzitutto “ evidenti i vizi di eccesso di potere ed incompetenza, esulando dalle attribuzioni del Comune la decisione di non prorogare/rinnovare i rapporti concessori precedenti ”;

b) il diritto della società controinteressata (aggiudicataria della procedura di project financing ) di auto-determinare la propria remunerazione “secondo mercato” nei confronti degli operatori economici (come ad esempio la ricorrente) che chiederanno di accedere alla sua rete 5G, confliggerebbe con l’art. 54 CCE, a norma del quale “ Le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni, i consorzi, gli enti pubblici economici, i concessionari di pubblici servizi, di aree e beni pubblici o demaniali, gli enti pubblici non economici nonché ogni altro soggetto preposto alla cura di interessi pubblici non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, nonché per la modifica o lo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche, oneri o canoni ulteriori a quelli stabiliti nel presente decreto, fatta salva l’applicazione del canone previsto dall'articolo 1, comma 816, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dalla legge 30 dicembre 2020 n.178. Resta escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o titolo richiesto, come da art. 12 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33, come integrato dall’art. 8 bis, comma 1, lettera c) del decreto-legge14 dicembre 2018, n. 135, coordinato con la legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12 ”;

c) il diritto della società controinteressata (aggiudicataria della procedura di project financing ) di auto-determinare la propria remunerazione “secondo mercato” nei confronti degli operatori economici (come ad esempio la ricorrente) che chiederanno di accedere alla sua rete 5G, violerebbe anche i principi inderogabili di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2016 (il quale impone il criterio meramente indennitario per la definizione del corrispettivo di accesso e condivisione di infrastrutture) e le attribuzioni dell’AGCOM in caso di disaccordo tra operatori operanti su basi di assoluta di parità, senza privilegi concorrenziali artificiosamente creati dalla P.A.

23. Con il sesto motivo (“ violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 cost. ; violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241;
violazione e falsa applicazione dell’art. 1 e ss. della legge 31 luglio 1997, n. 249;
violazione e falsa applicazione dell’art. 22 e ss. della legge 13 ottobre 1990, n. 287;
violazione e falsa applicazione art. 183 d.lgs. n. 50/2016;
violazione dei principi di buon andamento, efficacia, efficienza, imparzialità, non discriminazione e trasparenza dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per difetto di istruttoria ed assenza di motivazione;
illogicità, arbitrarietà e ingiustizia manifesta ”), formulato in via subordinata rispetto ai motivi che precedono, Vodafone solleva plurime eterogenee censure avverso la decisione di Roma Capitale di approvare la proposta di project financing di BNI e di metterla alla base di una gara per la selezione di un unico concessionario, che possono compendiarsi nei termini che seguono:

a) asserito difetto di istruttoria e motivazione per non avere Roma Capitale spiegato le ragioni tecniche per cui il progetto tecnico di BNI sarebbe più efficace e soddisfacente rispetto al progetto tecnico sinora portato avanti da Vodafone e dagli altri MNO;
nel dettaglio, acclarata l’esistenza di due progetti tra loro alternativi (da un lato il progetto “tradizionale” di Vodafone consistente nel “ dotare le stazioni radio base esistenti di antenne 5G per ottenere la copertura di grandi aree ” e, dall’altro lato, quello “innovativo” di BNI consistente nell’“ installare un numero molto elevato di antenne piccolissime per realizzare la copertura con un gran numero di micro-aree ”), Roma Capitale avrebbe espresso una preferenza per questo secondo progetto senza spiegare, ad avviso della ricorrente, le ragioni di tale preferenza e senza tenere conto del fatto che l’implementazione delle reti 5G ad opera di Vodafone e degli altri MNO è già attualmente in corso (entro la fine del 2023 Vodafone avrà attivato almeno 800 siti circa che erogano il servizio 5G). Ancora più in particolare, la ricorrente espone che il progetto “innovativo” di BNI sviluppa una componente “sottosuolo” (con sostituzione degli impianti già realizzati e funzionanti sulle linee della metropolitana A e B, nonché con realizzazione degli impianti sulle altre linee) e un’altra componente “soprasuolo” attraverso l’installazione di “meri “ atolli minori” di copertura, la cui capacità di svolgere il servizio risulterebbe minima ed in taluni casi addirittura negativa. Infatti, la superfice di 100 piazze e delle loro immediate adiacenze risulta infinitesimale in rapporto anche al solo territorio entro il G.R.A. ”;

b) asserito difetto di partecipazione procedimentale, atteso che l’iter amministrativo che ha condotto Roma Capitale ad approvare la proposta di fattibilità tecnico economica del progetto di BNI (nel contesto della procedura preliminare di project financing ex art. 183, co. 15, d.lgs 18 aprile 2016 n. 50) non ha convolto minimamente Vodafone, impedendo dunque a quest’ultima di presentare rilievi ed osservazioni rispetto al surrichiamato progetto;

c) omessa acquisizione dei pareri delle autorità di regolazione competenti in materia (segnatamente AGCM e AGCOM), in quanto “ una volta appurato che l’esito positivo della valutazione di fattibilità tecnico ed economica della proposta del RTI Bai avrebbe comportato la creazione di un’ingiustificata restrizione all’accesso all’infrastruttura per la copertura radiomobile nel territorio di Roma, l’Amministrazione capitolina avrebbe dovuto acquisire un preventivo parere dalle Autorità di regolazione del settore. Ciò al fine di valutare l’incidenza che l’adozione della scelta ritenuta “innovativa” avrebbe sortito sul mercato ”;

d) omessa valutazione dell’assenza di un vero e proprio rischio operativo in capo a BNI, atteso che non ricade sul concessionario il rischio dell’eventuale indisponibilità dell’infrastruttura passiva (la quale viene messa a disposizione da Roma Capitale);
inoltre, non sussiste per il concessionario alcun rischio di non riuscire a recuperare tutte le autorizzazioni necessarie (autorizzazioni che Roma Capitale si è impegnata a rilasciare a BNI), e infine non sussiste alcun rischio di domanda (ciò in quanto l’operatore economico che risulta aggiudicatario, id est BNI, ottiene da Roma Capitale un diritto di esclusiva sulla gestione dell’infrastruttura nella rete metropolitana).

24. Con il settimo motivo (“ violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost.;
violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 – violazione e falsa applicazione di principi di buona amministrazione, par condicio, non discriminazione, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria. illogicità e ingiustizia manifesta ”), formulato da Vodafone “ in via di ulteriore ed estremo subordine ”, parte ricorrente censura la lex specialis di gara per il fatto che essa conterrebbe “ clausole immediatamente escludenti le quali hanno l’effetto di introdurre ingiustificate restrizioni al confronto competitivo tali da rendere impossibile la partecipazione da parte di operatori economici diversi dal RTI proponente ”. In particolare, parte ricorrente sostiene che:

a) una prima clausola immediatamente escludente si rinverrebbe nel par.