TAR Bari, sez. I, sentenza 2023-04-14, n. 202300632

Pubblicato il 14/04/2023

N. 00632/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00985/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 985 del 2020, proposto da
Live cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

comune di Bitonto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della nota prot. 21157 del 23.6.2020 a firma del responsabile del servizio patrimonio e pubblica istruzione del comune di Bitonto, di comunicazione della revoca dell’affidamento della gestione, in regime di concessione a titolo gratuito, del villino sito in Bitonto al viale Bellaveduta (affidamento già disposto con determinazione del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione n. 13 del 28.2.2019);

nonché di quelli presupposti, connessi e conseguenziali, compresa la richiesta di riconsegna di cui alla nota del 10.7.2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Bitonto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8.3.2023 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La cooperativa sociale odierna ricorrente impugna la nota prot. n. 21157 del 23.6.2020, a firma del responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione del comune di Bitonto, con la quale è stata revocato l’affidamento, in regime di concessione a titolo gratuito, della gestione del villino sito in Bitonto al viale Bellaveduta (affidamento già disposto con determinazione del responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione n. 13 del 28.2.2019), in ragione della perdita, in capo all’aggiudicataria, di uno dei requisiti previsti dal bando di gara.

In breve è avvenuto che:

- con decreto prot. n. 11426 del 16.3.2016 emanato dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata è stato disposto il trasferimento al patrimonio indisponibile del comune di Bitonto di un villino;

- con provvedimento n. 1254 del 14.11.2018 del responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione, il comune di Bitonto ha indetto pubblica selezione per la gestione e concessione in uso del predetto bene, secondo quanto disposto dall’art. 48 D.Lgs. n. 159/2011 e in linea con gli indirizzi dell’amministrazione comunale sulla destinazione dei beni confiscati, disposti con deliberazione di Giunta n. 123 del 27.4.2015;

- in data 15.11.2018 è stato pubblicato il relativo avviso pubblico ed entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato per le ore 12.00 del giorno 20.12.2018, sono pervenute due istanze, rispettivamente, da parte della cooperativa sociale Live e dalla cooperativa Murge s.r.l.;

- con provvedimento n. 176 del 20.2.2019 del responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione, all’esito della procedura selettiva per l’individuazione del concessionario del suindicato bene, è stata disposta l’esclusione del concorrente cooperativa Murge s.r.l per non aver prodotto gli atti richiesti per verificare la sua capacità economico-finanziaria, nonché la sua idoneità ad ottemperare in maniera regolare alle prestazioni contrattuali, mentre è stato ammesso il concorrente cooperativa sociale Live alla fase successiva della procedura di gara;

- l’odierna ricorrente, tuttavia, non possedendo il requisito dell’anzianità di costituzione, necessario per partecipare alla gara, così come previsto dall’art. 2 dell’Avviso pubblico per l’affidamento in concessione, ha stipulato contratto di avvalimento con la cooperativa sociale L’Oleandro, a norma dell’art. 89 codice degli appalti (D. Lgs. n.50/2016);

- all’esito della valutazione effettuata dalla commissione, così come risulta dal verbale n.2 del 22.2.2019, il responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica istruzione, con atto n. 220 del 28.2.2019, ha assegnato in via provvisoria alla ricorrente la gestione in regime di concessione, a titolo gratuito, del villino per la realizzazione della proposta progettuale “Casa rifugio per donne e minori di violenza in tutte le sue forme”;

- in data 1.2.2019 l’immobile è stato consegnato anticipatamente e in via d’urgenza al legale rappresentante dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 32 comma 8, D. Lgs. n.50/2016, nelle more della stipula del contratto;

- a seguito di comunicazione prot. n. 1141 del 13.1.2020 della cooperativa sociale L’Oleandro (ausiliaria), al comune di Bitonto è stata data notizia della “revoca”, per volontà della società ausiliaria, del contratto di avvalimento, stipulato in data 20.12.2018;

- con nota prot. n. 3455 del 24.1.2020 il responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione ha chiesto spiegazioni alla cooperativa sociale Live in ordine alla nota n. 1141, da fornire entro 15 giorni dal ricevimento della nota medesima;

- con nota del 23.3.2020 la ricorrente ha chiesto un differimento del termine per comunicare i chiarimenti richiesti dall’amministrazione, in ragione degli impedimenti derivanti da gravi problemi di salute del legale rappresentante, nonché della emergenza epidemiologica in atto;

- con nota prot. n. 12530 del 28.3.2020 il responsabile del Servizio Patrimonio e per la Pubblica Istruzione ha invitato la cooperativa concessionaria a munirsi dei requisiti venuti a mancare, entro 15 giorni dal ricevimento della nota stessa, al fine di procedere alla definizione della procedura di affidamento;

- l’odierna ricorrente non ha trasmesso alla stazione appaltante, neppure nel successivo termine di 15 giorni, le dovute risposte in merito alla perdurante efficacia del contratto di avvalimento con l’ausiliaria o al conseguimento dei requisiti richiesti ricorrendo all’ausilio di altro soggetto giuridico disponibile;

- con nota prot. n. 21157 del 23.6.2020 il comune resistente ha comunicato alla ricorrente l’avvenuta revoca (decadenza) dell’aggiudicazione, richiamando, a tal fine, l’art. 21 quinquies L. n.241/1990, stante il perdurante silenzio dell’aggiudicataria;

- con nota del 1.7.2020 (di contenuto ignoto perché non versata in atti) la cooperativa sociale Live ha riscontrato le richieste della stazione appaltante;

- con nota prot. n. 23254 del 10.7.2020 il comune di Bitonto ha invitato la società cooperativa a liberare l’immobile de quo entro 10 giorni, essendosi ormai prodotta la revoca dell’aggiudicazione, di cui alla determina n.13 del 28.2.2019 del Servizio patrimonio e per la Pubblica Istruzione.

Con il ricorso principale e con la memoria conclusionale, con la quale ha insistito nella domanda, la odierna ricorrente chiede l’annullamento della predetta determinazione di revoca prot. n. 21157 del 23.6.2020, in quanto ritenuta illegittima per violazione dell’art. 21 quinquies L. n.241/1990, dell’art. 89 D. Lgs. n. 50/2016, del bando e dell’indizione di gara, nonché per eccesso di potere per errata interpretazione delle predette norme, manifesta illogicità e irragionevolezza, travisamento dei fatti, sviamento di potere e ingiustizia manifesta.

Con un unico articolato motivo di ricorso la ricorrente sostiene che la revoca del provvedimento di affidamento del villino non rispetti i presupposti di cui all’art. 21 quinquies L. n.241/1990.

Tale determinazione, infatti, trova il suo essenziale presupposto nella comunicazione con la quale l’ausiliaria ha revocato il contratto di avvalimento stipulato nel dicembre del 2018 con l’ausiliata, in merito alla quale, successivamente, la pubblica amministrazione ha avanzato richiesta di chiarimenti all’aggiudicataria, non forniti nei termini previsti.

L’odierna ricorrente ritiene che non sussisterebbe alcun suo obbligo di fornire spiegazioni in ordine alle sorti del contratto di avvalimento, in quanto la sua revoca da parte dell’ausiliaria non sarebbe ammissibile, perché operata unilateralmente e senza il prescritto mutuo consenso: essa si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio dell’irresolubilità del vincolo contrattuale, se non per comune accordo.

Di essa, dunque, la stazione appaltante non avrebbe dovuto, né potuto, tener conto e la revoca dell’affidamento non sarebbe, pertanto, supportata da idonea motivazione.

La ricorrente, inoltre, alla luce dell’illegittimità degli atti impugnati, chiede di ordinare al comune di procedere all’aggiudicazione definitiva della concessione del villino e di dichiarare l’annullamento degli atti conseguenti a quello impugnato.

Chiede, altresì, in via subordinata, la condanna dell’ente al risarcimento per i danni subiti, conseguenti - in tesi - all’illegittima attività provvedimentale, rappresentati dal mancato ricavo derivante dalla concessione del villino, quantificabile in euro 30.220,00 per ogni anno, pari al risultato previsto nel prospetto economico dell’offerta.

Costituendosi in giudizio, il comune ha difeso la correttezza e la buona fede del proprio operato, rappresentando i plurimi tentativi esperiti, desumibili dalla precedente esposizione in fatto, per consentire all’aggiudicataria di mantenere il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, anche eventualmente ricorrendo alla sostituzione dell’ausiliaria.

Nel silenzio dell’aggiudicataria, in conclusione, la pubblica amministrazione sostiene di essere stata tenuta a pronunciare la decadenza dall’aggiudicazione rappresentando, con argomentazioni sulle quali ci si soffermerà meglio nel prosieguo motivazionale, che non poteva continuare a mantenerla in favore di un soggetto ormai privo dei prescritti requisiti di partecipazione.

All’udienza in data 8.3.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso non è fondato.

Punto nodale delle questioni sollevate da parte ricorrente è rappresentato dal fatto che la revoca dell’aggiudicazione non potrebbe riposare sul ritenuto inadempimento dell’aggiudicataria a documentare il perdurante possesso dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione definitiva.

Essa sostiene, a tal proposito, che non sarebbe stato necessario alcun chiarimento per comprendere che la revoca del contratto di avvalimento non avrebbe potuto produrre effetti nel mondo giuridico, in quanto l’istituto del contratto non conoscerebbe la figura della revoca, bensì solo quella del recesso o della risoluzione per inadempimento.

Neppure di inadempimento si potrebbe parlare, secondo la ricorrente, in questo caso, in quanto dalla lettura del contratto di avvalimento si evincerebbe che l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione dell’ausiliata il solo requisito dell’anzianità di costituzione, senza alcuna obbligazione contrattuale a carico dell’aggiudicataria.

Il profilo di doglianza non coglie nel segno.

La ricorrente si sofferma, e su ciò riposa l’impianto del gravame, sulla ricostruzione teorico-dogmatica e sull’ammissibilità astratta dell’istituto della “revoca del contratto”, senza indagare, nella sostanza, la realtà sostanziale che la dichiarazione di “revoca” evidenzia.

In altri termini, l’approccio del ricorso è, metodologicamente, centrato sull’interpretazione puramente nominalistica della fattispecie, senza operarne, invece, la corretta qualificazione, anche alla luce dei criteri ermeneutici logico-razionali puntualmente contemplati dalle disposizioni codicistiche, tra cui, prima tra tutte, quella di cui all’art. 1362 c.c. (intenzione dei contraenti), applicabile anche alle manifestazioni negoziali unilaterali.

Al di là del nomen iuris utilizzato dall’ausiliaria per qualificare la propria dichiarazione contenuta nella comunicazione indirizzata all’ente in data 10.1.2020 (verosimilmente da qualificarsi più propriamente quale recesso unilaterale) ed a prescindere dalla fondatezza delle ragioni poste a sua giustificazione (che in questa sede non interessano, rilevando, al più nell’eventuale indagine dei rapporti tra le parti contraenti e delle relative responsabilità), dalla predetta comunicazione emerge in modo inequivoco la indisponibilità della ausiliaria a proseguire il rapporto contrattuale di avvalimento con l’aggiudicataria, così privandola di fatto, delle competenze esperienziali frutto dell’avvalimento stesso (salvo a voler ritenere, con interpretazione assolutamente non condivisibile, che il “prestito” del requisito si risolva in una attribuzione meramente “cartolare” dello stesso).

Risulta, infatti, inconfutabile che, a seguito di tale dichiarazione, l’odierna ricorrente, in assenza di qualsivoglia iniziativa tesa a conseguire in via coattiva le prestazioni promesse dall’ausiliaria (peraltro, difficilmente ipotizzabile), abbia perso la collaborazione di questa e, di conseguenza, il requisito prescritto.

In buona sostanza, sulla scorta della situazione di fatto emergente dalla narrativa degli eventi proposta dalla stessa ricorrente, non può che concludersi che il contratto di avvalimento sia necessariamente destinato alla risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c. (salve le responsabilità dell’ausiliaria, laddove sussistenti).

L’ausiliata, dunque, ha perso, senza provvedere alla sostituzione, la disponibilità di un requisito esperienziale richiesto dal bando di gara per l’aggiudicazione dell’immobile.

La tesi propugnata dalla ricorrente, basata sulla irrilevanza giuridica della rappresentata revoca del consenso dell’ausiliata, condurrebbe, invece, alla inammissibile conseguenza (e di qui la sua non percorribilità) di consentire l’aggiudicazione, pur in difetto del perdurante possesso dei requisiti di partecipazione che, invece, devono necessariamente essere posseduti dall’operatore economico alla data di scadenza del bando, a quella di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, nonché ai fini dell’aggiudicazione (Cons. St. A.P. 7.4.2011, n. 4).

Di qui la ragione insuperabile della sua infondatezza.

La pubblica amministrazione, infatti, non può procedere all’aggiudicazione nei confronti di un operatore economico che difetti dei requisiti richiesti e che, per tale ragione, sia incapace di una congrua gestione del bene (restando in questa sede irrilevante indagare se si tratti effettivamente di revoca di cui all’art. 21 quinquies cit. o, piuttosto, di decadenza per perdita dei requisiti, come appare preferibile ritenere).

Deve, inoltre, anche ai fini risarcitori, tenersi conto del fatto che nessun comportamento contrario a buona fede è addebitabile all’ente che ha, in tutti i modi, cercato di salvaguardare la posizione della ricorrente, dapprima chiedendole di fornire chiarimenti in ordine alla revoca del contratto di avvalimento entro un termine congruo e, in seconda battuta, dandole la possibilità di definire positivamente i rapporti con la propria ausiliaria o di ricorrere alla sostituzione di quest’ultima con un’altra ausiliaria in possesso dei requisiti, così come previsto dall’art. 89 comma 3 D. Lgs. n. 50/2016.

L’amministrazione, in più, nelle comunicazioni inoltrate all’aggiudicataria le ha reso noto che, in assenza di riscontri o perdurando il difetto dei requisiti, avrebbe dato avvio alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Per le ragioni suesposte la domanda di annullamento non merita accoglimento.

La domanda risarcitoria segue la sorte di quella impugnatoria ed è, pertanto, respinta.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.