Pubblicato il 30/11/2023

N. 02804/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01138/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1138 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da A B, rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell'ordinanza n. 22 del 2/5/2019, successivamente notificata, con la quale il Comune di Positano ha ingiunto la demolizione delle opere presunte abusive realizzate alla via Pestella n. 51 ed il ripristino dello stato dei luoghi;
di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ivi compresa la relazione n. 4348 del 27/3/2019 dell'U.T.C..

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2\7\2020:

della nota prot. n. 5077 del 16.4.2020 del Responsabile dell'Area Tecnica del Comune di Positano, con la quale:

- è stato comunicato il diniego di accertamento di incompatibilità paesaggistica e di conformità urbanistica, prot. n. 9920 del 5.8.2019, relativamente alle opere realizzate alla via Pestella n. 51 ed il ripristino dello stato dei luoghi;

- è stata dichiarata la riviviscenza dell'ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 22 del 2.5.2019;

- di tutti gli atti presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 9 novembre 2023 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato nelle forme e nei termini di rito, la ricorrente, premesso di essere proprietaria di un fondo sito in Positano alla via Pestella n. 51, individuato in Catasto al Fl. 6, p.lla 635 e 1352, nel quale preesisteva una struttura fatiscente, interamente ricoperta da vegetazione, ha allegato e dedotto che: anni orsono, ha dato inizio a lavori di recupero della struttura, adibendo l’immobile ad abitazione propria e del proprio nucleo familiare, composto da coniuge e due figli in tenera età;
a seguito di sopralluogo effettuato dal Tecnico Comunale in data 25/3/2019 e di relazione tecnica del successivo 27 marzo, è stata emessa, in data 2/5/2019, l’ordinanza in questa sede gravata n. 22 di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi dei seguenti interventi: - “Immobile abitato di circa 42,00 netti, la realizzazione in corso d’opera di una volumetria in ampliamento di circa mq. 6.00 (ampliamento della camera da letto), nonché, di mq. 4,48 (locale bagno);
in tali locali manca la controsoffittatura (copertura in scatolari metallici e maniere coibentate) e gli intonaci”. - Un’area esterna pavimentata ricoperta da tettoia in materiale plastico di colore rosso fissato a struttura mista legno/ferro per una superficie complessiva di circa mq. 16.00”. - una baracca ad uso deposito realizzata con la stessa tipologia di materiali e di circa mq. 13,00, di altezza variabile tra i mt. 2,20 e mt. 2,50”.

Tanto premesso in fatto, la ricorrente, col ricorso principale, ha lamentato l’illegittimità della impugnata ordinanza, sulla base delle contestazioni in diritto.

1) Violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 31 del T.U. 6/6/2001 n. 380 e succ. mod. ed integ. Violazione del P.R.G. Violazione dell’art. 167 del d.Lgs. 42/2004. Violazione del legittimo affidamento. Violazione del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria e dei presupposti.

Secondo la prospettazione ricorsuale, il provvedimento impugnato muoverebbe dall’erronea rappresentazione che il piccolo manufatto di mq. di mq. 52.48 contestato sia stato realizzato ex novo, laddove, invece, si tratterebbe, piuttosto, di una preesistenza edilizia fatta oggetto di interventi conservativi e di adeguamento funzionale.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 31 del

DPR

6 giugno 2001 n. 380. Atipicità. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Violazione dei principi in materia di irretroattività delle sanzioni.

Col motivo di ricorso in esame, la ricorrente ha lamentato che l’ordinanza gravata sarebbe stata emanata ai sensi dell’art. 31 del

DPR

380/2001, nonostante, come rappresentato nello stesso provvedimento impugnato, il Comune di Positano sia sottoposto a vincolo paesaggistico.

Sicché, andava tutto, al più, applicato lo speciale regime sanzionatorio appositamente dettato dall’art. 27 del

DPR

380/2001 e non già quello di cui all’art. 31, comma 2.

3) Violazione degli artt. 3 e 7 L. 7/8/1990 n. 241. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Istruttoria carente, in ragione della omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del

DPR

380/2001. Violazione del legittimo affidamento. Violazione del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione.

Col motivo di ricorso in esame, la ricorrente ha lamentato che quanto realizzato sarebbe consistito nella riattazione di un vecchio manufatto, la cui edificazione risalirebbe ad epoca antecedente al 1950. Pertanto, trovandosi l’immobile in questione al di fuori delle fasce di territorio per le quali era necessario acquisire la licenza edilizia ed essendo stata l’area di cui si controverte sottoposta a vincolo paesaggistico nel 1955, il volume preesistente sarebbe legittimo sia sotto il profilo urbanistico-edilizio, sia sotto il profilo paesaggistico.

5) Violazione degli artt. 3 e 7 L. 7/8/1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Omessa comparazione dei contrapposti interessi. Violazione del legittimo affidamento. Violazione del giusto procedimento di legge, in ragione del difetto di motivazione e di istruttoria della ordinanza di demolizione, anche tenuto conto del notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio.

6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del

DPR

380/01. Violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 149 e 167 del D.Lgs. n. 42/2004 e succ. mod. ed integr. Eccesso di potere. Difetto dei Presupposti e di motivazione.

La ricorrente ha lamentato che, nell’impugnata ordinanza, adottata ai seni dell’art. 31 del

DPR

380/2001, sarebbe stata del tutto genericamente e confusamente richiamata anche la circostanza che le opere sarebbero state eseguite in assenza del nulla osta ambientale ex D.Lgs. 42/2004.

A dire di parte ricorrente, tale presupposto sarebbe del tutto inidoneo a fondare il potere in concreto esercitato.

In ogni caso lo stesso sarebbe erroneo, in quanto i lavori eseguiti sono del tutto compatibili al contesto paesaggistico circostante non determinando alcuna interferenza.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del T.U. 6/6/2001 n. 380 e succ. mod. ed integ. Violazione dell’art. 167 del D. Lgs. 42/2004. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Difetto di istruttoria e dei presupposti.

La ricorrente ha rappresentato, a fini meramente cautelativi e senza alcun carattere confessorio, che è in procinto di produrre domanda di accertamento di conformità e di compatibilità ambientale, ciascuna corredata di idonea relazione tecnica.

Pertanto, sussiste l’obbligo, da parte del Comune, di esaminare tali domande di sanatoria, al fine di dichiarare la legittimità ab origine degli interventi.

Sulla scorta di tali doglianze, la ricorrente ha invocato l’accoglimento del ricorso.

Con atto per motivi aggiunti depositato in data 2.07.2020, la ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 5077 del 16.4.2020 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Positano, con la quale è stato comunicato il diniego di accertamento di incompatibilità paesaggistica e di conformità urbanistica, prot. n. 9920 del 5.8.2019, relativamente alle opere realizzate alla via Pestella n. 51 ed il ripristino dello stato dei luoghi ed è stata dichiarata la riviviscenza dell’ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 22 del 2.5.2019.

A fondamento del ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha eccepito la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del T.U. 6/6/2001 n. 380 e succ. mod. ed integ. Violazione dell’art. 167 del D.Lgs. 42/2004. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Violazione della legge 7.8.1990 n. 241 e s.m.i. Difetto di motivazione, avendo il Comune di Positano del tutto obliterato la circostanza che l’intervento realizzato sarebbe consistito nella conservazione ed adeguamento funzionale di un vecchio manufatto preesistente destinato ad abitazione colonica.

Secondo la prospettazione ricorsuale, alla violazione delle norme in epigrafe conseguirebbe l’eccesso di potere per difetto di motivazione, per istruttoria erronea e per mancanza dei presupposti di fatto e di diritto.

Per effetto di tale diniego dell’accertamento di conformità urbanistica ed ambientale, la ricorrente ha reiterato i motivi del ricorso principale, chiedendo l’accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso per motivi aggiunti.

Ancorchè ritualmente citato, non si è costituito il Comune resistente.

All’udienza di smaltimento del 9.11.2023, tenuta da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti devono essere rigettati.

Con riferimento al ricorso principale, va subito detto che la materia del contendere verte sulla legittimità o meno dell’ordinanza demolitoria, oggetto della presente impugnazione.

Sono, anzitutto, privi di pregio i rilievi di tipo procedimentale e formale, prospettati nel gravame, afferenti l’omessa comunicazione di avvio procedimentale ed il difetto motivazionale.

È, sul punto, d’obbligo una premessa ricostruttiva.

La giurisprudenza è, infatti, chiara nello scandire la natura giuridica dell’ordinanza demolitoria.

Si ritiene, in linea di principio, che, nel sistema delineato dalla normativa urbanistica, l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisca un atto dovuto privo di discrezionalità e autonomo rispetto ad altri poteri repressivi rimessi ad altre autorità, rispetto al quale, dunque, la contestuale circostanza che l'abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro preventivo penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio dell'autorità comunale (cfr.