Pubblicato il 17/11/2023

N. 00799/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00586/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 586 del 2023, proposto da
Infrastrutture Wireless Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C, F L, Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cassino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idonea misura cautelare

della nota prot. n. 43069 del 19.7.2023, con cui il Comune di Cassino ha adottato la determinazione conclusiva della conferenza di servizi disponendo il diniego definitivo dell'istanza unica presentata dalla ricorrente ai sensi dell'art. 44 del d.lgs. n. 259/03, per la realizzazione di una infrastruttura per impianti di telecomunicazioni mobili (nome dell'impianto

INWIT

Cassino EST) in via San Bartolomeo;

di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente e comunque connesso, tra cui la successiva nota del 22.9.2023, con cui il Comune, richiamato il proprio diniego di luglio, ha escluso anche che sull'istanza dell'operatore si fosse formato il silenzio assenso, nonché la comunicazione del 25.8.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cassino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso all’esame, notificato il 11 ottobre e depositato il 16 ottobre 2023, la società ricorrente espone di aver presentato al comune di Cassino in data 22 marzo 2023 attraverso il Portale Impreungiorno una istanza di autorizzazione alla installazione di una infrastruttura per impianti di telefonia mobile da realizzare in via San Bartolomeo (l’istanza di riferiva alla sola costruzione dell’infrastruttura che sarebbe stata in un secondo tempo utilizzata per l’installazione dei propri impianti dagli operatori TIM e Vodafone).

Con il ricorso essa impugna: 1) la nota prot. n. 43069 del 19.7.2023, con cui il Comune di Cassino ha adottato la determinazione conclusiva della conferenza di servizi disponendo il diniego definitivo dell’istanza;
2) la successiva nota del 22 settembre 2023 con cui tale diniego è stato confermato escludendosi che sulla istanza si fosse formato il silenzio-assenso come comunicato da Inwit.

In estrema sintesi il diniego si basa sul rilievo – invero non espresso in modo perspicuo – secondo cui vi sarebbe stata una “ discordanza tra il procedimento incardinato … riferito all’installazione di impianti con potenza in singola antenna minore o uguale a 20 W a cui consegue la competenza di ARPA e il procedimento che la società intendeva in concreto attivare di installazione di sola infrastruttura per la quale Arpa Lazio ha dichiarato la propria incompetenza ” (in concreto l’atto si riferisce alla circostanza che l’Arpa aveva ritenuto di non dover esprimere un parere sull’impianto dato che esso aveva a oggetto la sola infrastruttura e l’agenzia è chiamata a esprimersi sul rispetto dei valori di riferimento relativi all’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici;
in pratica l’Arpa implicitamente riservava il proprio parere al momento della successiva presentazione della istanza alla realizzazione dell’impianto di comunicazioni da parte dei singoli operatori telefonici). Comunque che l’archiviazione sia stata determinata per “ le rilevate incongruenze tra il procedimento SUAP attivato e il contenuto della richiesta ” è stato confermato dall’amministrazione in sede di memoria difensiva depositata il 11 novembre 2023.

La ricorrente denuncia che il provvedimento è illegittimo: a) anzitutto perché sulla istanza – in quanto presentata il 23 marzo 2023 – alla data del 19 luglio 2023 si era ormai formato il silenzio assenso essendo decorso il termine previsto dall’articolo 44 del d.lg. 1 agosto 2003, n. 259 (e potendo quindi l’ente intervenire eventualmente solo esercitando i poteri di riesame nelle forme dell’articolo 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241;
b) per violazione delle garanzie procedimentali, non avendo il comune ritenuto di instaurare il contraddittorio con l’istante, contraddittorio che avrebbe permesso di chiarire e eventualmente regolarizzare gli eventuali vizi formali della istanza presentata;
c) per difetto di presupposti, dato che l’articolo 44 citato espressamente permette che il procedimento accelerato ivi previsto sia utilizzato anche nel caso di installazione della sola infrastruttura destinata “ a ospitare successivamente apparati radio-trasmittenti ”, per cui il procedimento attivato risultava pienamente conforme alle norme tanto più che l’istanza chiariva esattamente natura e caratteristiche della realizzanda infrastruttura.

Il comune di Cassino resiste al ricorso.

Il ricorso è fondato.

Le censure proposte infatti sono condivisibili.

Occorre partire dal rilievo che come esattamente rilevato in ricorso il procedimento dell’articolo 44 si riferisce non solo alla installazione degli impianti trasmittenti ma anche – è previsto letteralmente dal comma 1 e confermato dal comma 3 – alla installazione delle sole infrastrutture destinate a ospitare in un momento successivo gli impianti radio-trasmittenti;
da ciò deriva che ove l’istanza si riferisca alla sola infrastruttura non vi è necessità del parere Arpa che dovrà invece essere reso nel momento successivo in cui l’operatore interessato a utilizzare l’infrastruttura chiederà l’autorizzazione all’installazione del proprio impianto di comunicazioni (questo era il senso della nota inviata dall’ARPA menzionata nell’atto impugnato).

Ciò premesso sulla istanza della ricorrente si è formato il silenzio assenso dato che il diniego è intervenuto oltre il termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza e da ciò consegue la fondatezza del primo motivo.

Il comune sostiene che il silenzio non si sarebbe formato poiché: a) esso non conseguirebbe al solo decorso del tempo essendo richiesto che l’istanza sia corredata da tutti i documenti occorrenti in modo da consentire all’amministrazione di operare le necessarie verifiche: b) l’istanza non era chiara nel suo contenuto “ essendovi una discrasia tra il modello procedimentale prescelto e il (suo) contenuto ”;
c) la pratica non era completa mancando l’autorizzazione sismica.

Va osservato in contrario che l’istanza della ricorrente – al di là della modulistica – era assolutamente chiara in ordine al contenuto di quanto richiesto dato che gli allegati erano inequivoci nella indicazione che oggetto di istanza era la realizzazione della sola infrastruttura, oltretutto dettagliatamente descritta (come del resto la legge esplicitamente prevede);
anche quindi ad ammettere che la formazione del silenzio presupponga la completezza della documentazione (ed è noto che esiste un opposto orientamento secondo cui “ il meccanismo del silenzio-assenso risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia equivale a provvedimento di accoglimento, nel senso che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell'atto amministrativo. Con il corollario che, ove ne sussistano i requisiti di formazione, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge;
reputare che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi al regime della annullabilità, per contro espressamente prevista. L'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, infatti, nel disciplinare in generale l'istituto dell'annullamento d'ufficio, ne individua l'oggetto (anche) nel “provvedimento [che] si sia formato ai sensi dell'art. 20”, con ciò presupponendo evidentemente che la violazione di legge non incida sul perfezionamento della fattispecie, bensì rilevi (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell'atto. Da qui il rimedio postumo che l'ordinamento appronta per l'Amministrazione che si ravveda e ravvisi la necessità di rimediare agli effetti del proprio indebito comportamento inerte ”;
cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072) non si comprende quale fosse la documentazione mancante;
d’altro lato l’autorizzazione sismica non è condizione per la formazione del titolo ma per l’inizio dei lavori e quindi la sua mancanza non giustifica l’operato dell’amministrazione (tanto più che essa era stata anche ottenuta il 29 giugno 2023). In ogni caso – a fronte di incongruenze formali – sarebbe stato comunque onere dell’amministrazione promuovere le necessarie integrazioni-regolarizzazioni e in questo senso risultano anche violate le garanzie procedimentali.

Il ricorso va quindi accolto con assorbimento delle ulteriori censure e conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.