Pubblicato il 06/11/2023

N. 16405/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07263/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7263 del 2023, proposto da Consorzio Progetto Multiservizi - Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9074084AFE, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro - I.N.A.I.L., in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D'Alia, L A R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L A R S in Roma, via Pierluigi Da Palestrina 8;

nei confronti

Gsn S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Grattacaso S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Colser Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore ;
L'Orizzonte Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Lancar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Ce.Im. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore ;
Mast S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore;
B&B Service Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore;
La Lucente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore;
Miorelli Service S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore ;
tutti regolarmente intimati e non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

1) della determinazione del 27 marzo 2023, n. 77, conosciuta solo in data 30.3.2023, con cui INAIL disponeva l'aggiudicazione dell'appalto specifico indetto nell'ambito dello SDA servizi di pulizia e igiene ambientale e dei servizi connessi di ausiliariato gestito da Consip S.p.A., per gli immobili in uso, a qualsiasi titolo, limitatamente all'aggiudicazione del lotto n. 13 – Campania, CIG 9074084AFE;

2) della nota prot. U.

INAIL.

60040.30/03/2023.0002082 del 30.3.2023, notificata in pari data, con cui si comunicava allo scrivente l'avvenuta aggiudicazione della gara di cui sopra, ai sensi dell'art 76 comma 5 del Codice dei contratti;

3) degli atti e dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di anomalia ed, in particolare, della Relazione del Responsabile del procedimento in ordine alla verifica di congruità delle offerte, conosciuta dal ricorrente in modo parziale solo in sede di accesso agli atti, avvenuto in data 21 aprile 2023;

4) della relazione dell'Ufficio Ufficio III – “Appalti di servizi per la conduzione degli immobili strumentali e appalti di forniture per il funzionamento degli uffici”, di data, estremi e contenuto sconosciuti, richiamata nella determina di aggiudicazione, se ed in quanto lesiva per gli interessi del ricorrente;

5) dei verbali di gara e dei relativi allegati, con particolare riguardo al verbale n.12 del 17 novembre, relativo alla valutazione tecnica del lotto n.13, ed ai relativi allegati;

6) della lettera di invito e dei relativi allegati, con particolare riferimento al capitolato d'oneri, nella parte relativa all'art. 13.1, subcriterio A.2.1, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

7) di tutti gli altri atti e provvedimenti relativi alla gara, di data ed estremi sconosciuti, nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

nonché per la declaratoria di inefficacia, ex art.121/122 c.p.a., del contratto eventualmente stipulato nelle more della conclusione del presente giudizio con soggetto diverso dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto previdenziale e della Gsn S.r.l.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 la dott.ssa I T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha impugnato la determina n. 77 del 27 marzo 2023 di aggiudicazione del lotto n. 13 – Campania, nonché gli atti e i verbali del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, aventi ad oggetto la procedura di evidenza pubblica indetta per l’affidamento triennale dei “ servizi di pulizia e igiene ambientale e dei servizi connessi di ausiliariato” per gli immobili adibiti all’esercizio delle attività dell’Istituto Nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (d’ora in poi, INAIL, per brevità).

Il gravame risulta affidato ai seguenti motivi ricorso:

I. Irregolarità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Parte ricorrente deduce che nell’offerta dell’aggiudicataria Gsn S.r.l. si registra una riduzione del monte ore offerto nell’ambito dei giustificativi trasmessi in riferimento al sub-procedimento di anomalia dell’offerta (assumendo che il monte ore offerto, pari a 121.480,09 ore, rappresenterebbe un monte ore meramente teorico), cosicché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver illegittimamente modificato l’offerta in corso di gara e/o in ragione della (conseguente) incongruità dell’offerta;

II. La valutazione operata dai commissari di gara in ordine al parametro A.

2.1. del par. 13.1 del capitolato d’oneri.

In subordine, si censura la manifesta erroneità ed illogicità della valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria posta in essere dalla commissione rispetto al criterio di cui al punto A.

2.1. del par. 13.1 del capitolato d’oneri (sotto il profilo del dimensionamento delineato dalla controinteressata).

III. Il par. 13.1 del capitolato d’oneri.

In via ulteriormente subordinata, si deduce l’illegittimità del criterio di cui al punto A.

2.1. del par. 13.1 del capitolato d’oneri, nella parte in cui non risulta specificato se il cd. “ dimensionamento ” delle risorse umane dedicate alla gestione del contratto e dei singoli servizi dovesse essere effettuato specificando le ore effettivamente lavorate dal personale operativo o le ore meramente teoriche.

IV. Il sub-procedimento di accesso agli atti.

Si contesta la violazione dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici e dei principi di trasparenza, del contradditorio e della difesa, in quanto l’Amministrazione, a seguito della richiesta di accesso agli atti, avrebbe osteso solo in parte la relazione del RUP di chiusura del sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

Sul punto, occorre evidenziare che la versione integrale della suddetta relazione risulta successivamente depositata in atti insieme alla relazione inviata dall’Amministrazione con le parti oscurate, a dimostrazione che l’oscuramento non ha riguardato la verbalizzazione di operazioni o valutazioni del RUP sulla verifica dell’anomalia del lotto n. 13, ma solo le parti concernenti i lotti all’epoca non ancora aggiudicati (nn. 2, 7 e 14).

Con ordinanza n. 2627 del 25 maggio 2023, adottata da questa Sezione, la domanda cautelare è stata respinta poiché a seguito di un primo sommario esame del ricorso, proprio della fase, lo stesso “ “ non appare sorretto da sufficienti profili di fondatezza tali da farne ipotizzare un esito favorevole nel merito ”, ed, in merito al dedotto periculum in mora , non risulta dimostrata “ la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, che non appare comunque sussistente anche in ragione della natura stessa dell’oggetto della procedura (appalto di servizi di durata triennale) che consentirebbe comunque, in ipotesi di accoglimento del ricorso, di disporre il subentro della ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, ordinanza n. 425 del 31/01/2020)”.

L’Istituto previdenziale e la controinteressata, ritualmente costituiti con documentazione e memorie difensive, hanno puntualmente controdedotto ai profili di censura svolti chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile ed infondato.

All'udienza pubblica del 25 ottobre 2023, in vista della quale le parti si sono scambiate ulteriori memorie e repliche, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il Collegio ritiene preliminarmente di affrontare la questione relativa all’eccezione di incompetenza territoriale di questo T.A.R., avendo l’Istituto previdenziale indicato quale giudice competente il T.A.R. Campania sul rilievo che “ nel caso di aggiudicazione autonoma dei singoli lotti ”, come nella presente fattispecie, “ non si configura una gara unitaria, poiché le singole aggiudicazioni sono dirette alla stipula di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti;
il relativo bando, sebbene atto formalmente unico, si configura, perciò, quale atto ad oggetto plurimo, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali ”.

Orbene, occorre evidenziare che la procedura di gara, riguardante n. 18 lotti, è stata gestita in maniera unitaria, con la nomina di un’unica commissione che ha provveduto in parallelo per tutti i lotti, con un unico RUP, un’unica valutazione di tutte le offerte oggetto di verifica di anomalia ed un’aggiudicazione unica per tutti i lotti.

Per l’effetto, il Collegio ritiene di condividere il costante l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ nel caso, come si evince dal bando di gara, la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando;
- che l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, […];
- che, in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa;
- che, pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38;
ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2019, n. 83).

Una volta confermata, ai sensi dell’art. 13, comma 1, c.p.a., la competenza territoriale di questo Tribunale, occorre affrontare l’esame nel merito dei profili di doglianza dedotti nell’atto introduttivo del giudizio, i quali risultano infondati per le ragioni che seguono.

L’oggetto del gravame proposto verte essenzialmente sulla legittimità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria della procedura in esame, con particolare riguardo alla possibilità di giustificare, in tale fase, la congruità della propria offerta ricorrendo all’istituto delle ore supplementari per abbattere i costi della manodopera.

Orbene, ai sensi del d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81 e del CCNL di categoria, le ore di lavoro supplementari sono le ore ulteriori rispetto a quelle giornaliere, settimanali o mensili pattuite nel contratto di lavoro a tempo parziale.

Le ore supplementari sono molto convenienti per le aziende in quanto hanno un costo medio orario inferiore a quelle ordinarie, ma al fine di evitare abusi da parte del datore di lavoro, possono essere espletate nella misura massima del 25% dell’orario concordato.

Nelle giustificazioni prodotte nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la Gsn S.r.l. ha evidenziato che una parte del monte ore presentato nell’offerta tecnica, e segnatamente 19.112,34 ore, sono ore di lavoro supplementare “ utilizzate per coprire una parte delle assenze del personale nell’esecuzione delle attività ordinarie e per eseguire parte delle attività a richiesta legate all’importo a consumo (parte delle 6.204 ore complessive)”.

Secondo la prospettazione della ricorrente, questa giustificazione costituisce un’indebita modifica dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, determinando incertezza sul calcolo effettivo del monte ore che l’aggiudicatario effettuerà nel corso dell’esecuzione del contratto.

In primo luogo, occorre evidenziare che l’individuazione e la quantificazione delle ore di lavoro ordinario o supplementare necessarie per l’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto costituisce espressione dell’esercizio dell’autonomia organizzativa riconosciuta ai concorrenti, i quali devono essere liberi di decidere come far fronte alle esigenze produttive e tecnico-organizzative della commessa, in linea con il principio costituzionale di libera iniziativa economica sancito dall’art. 41 della carta.

Per l’effetto, l’amministrazione aggiudicatrice può solo verificare - come ha, di fatto, appurato in sede di procedimento di verifica dell’anomalia - che l’organizzazione proposta risulti rispettosa dei principi che sovrintendono il corretto svolgimento delle procedure, con particolare riferimento alla doverosa osservanza dei minimi salariali previsti per il lavoro dipendente ed alla sostenibilità dell’offerta formulata nel suo complesso.

In secondo luogo, occorre segnalare l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa che ritiene “ pienamente legittimo il ricorso all’istituto delle ore supplementari per abbattere i costi della manodopera ” ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694) ed afferma in modo costante che nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “ monte-ore teorico ”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “ costo reale ” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “ effettivo ”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio.

L’elaborazione del costo della manodopera rappresentata dalla controinteressata nei giustificativi (calcolato in funzione del monte ore annuo contrattuale) è pienamente coerente rispetto ai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa al riguardo.

Segnatamente, il Consiglio di Stato ha osservato che:

solo il valore delle ore contrattuali annuali è quello da assumere a riferimento, sia per la valutazione dell’offerta tecnica, sia per il calcolo del costo complessivo della manodopera ;

l’indicazione del valore delle ore lavorate annuali, ricavato sottraendo dalle ore contrattuali offerte tutte le ore di assenza del personale titolare, non esprime affatto l’impegno contrattuale, ovvero il numero di ore che la ditta deve comunque garantire nella commessa (anche) per il tramite delle sostituzioni ;

• l’operatore economico deve, quindi, moltiplicare il costo orario medio per il numero di ore contrattuali offerte, solo così potendo assicurare l’espletamento del servizio secondo le modalità per le quali si era impegnato contrattualmente nei confronti dell’Amministrazione;

• dunque, è corretto il metodo di calcolo del costo della manodopera impiegato dalla Stazione appaltante nella verifica di anomalia, assumendo come moltiplicatore, oltre al costo orario medio, le ore contrattuali offerte per la commessa, tale essendo il monte ore concreto che esprime il tempo reale del servizio;

• in altri termini, il monte ore effettivo (determinato dalle ore annue mediamente lavorate ricavate mediante la riduzione del monte ore teorico complessivo della percentuale di assenza dedotta dall’impresa e/o indicate dalla tabella ministeriale) può essere utilizzato ai fini del calcolo del costo orario medio … Tuttavia, il costo medio orario così determinato (che include anche i costi delle sostituzioni) deve essere poi moltiplicato con le ore contrattuali offerte (che rappresenta il monte ore concreto di espletamento del servizio): è, dunque, del tutto errata l’operazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con il monte ore effettivo (in tali esatti termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2021, n. 3200);

• dunque, il monte ore effettivo ben può essere utilizzato per giungere alla determinazione del costo orario medio, ovvero quale divisore, ma tale costo va poi moltiplicato per le ore contrattuali, che rappresentano l’effettivo costo che l’impresa deve sostenere per lo svolgimento della commessa e per cui si è impegnata contrattualmente (anche a far fronte alle necessarie sostituzioni per le varie evenienze sopra indicate).

In definitiva, è evidente come l’aggiudicataria non abbia posto in essere – nell’ambito dei giustificativi - alcuna modifica del monte ore operativo e/o contrattuale indicato in sede di offerta (rimasto sempre invariato in 121.480,09 ore).

Quanto al secondo motivo di ricorso, il Consorzio (in via gradata) contesta la manifesta illogicità della valutazione della commissione di gara nella parte in ci ha ritenuto, per il parametro A.2.1., di attribuire punteggi sostanzialmente identici per quanto concerne due offerte obiettivamente e sostanzialmente diverse.

In sostanza, parte ricorrente sostiene che la commissione – sempre in ragione della prospettata riduzione del monte ore effettivo offerto da Gsn S.r.l. – avrebbe dovuto attribuire un punteggio inferiore all’offerta tecnica della stessa in riferimento al criterio di cui al punto A.