N. 00017/2009 REG.SEN.

N. 00284/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 284 del 2008, proposto da:
Izc Costruzioni Generali Spa, rappresentato e difeso dagli avv. M M, L D P, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;
F V Srl, rappresentato e difeso dagli avv. L D P, M M, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;

contro

Azienda Territoriale Per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Gorizia, rappresentato e difeso dall'avv. E T, con domicilio eletto presso Giorgio Ceria Avv. in Trieste, A.T.E.R. - piazza Foraggi 6;

nei confronti di

Ge.Co. Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Gianni Zgagliardich Avv. in Trieste, via Filzi 8;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della nota dd. 10.4.2008 dell'ATER di Gorizia;

del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, dd. 15.4.2008;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non comunicato;

dei verbali di gara;

del bando e del disciplinare di gara a procedura aperta;
nonchè per la declaratoria della nullità e per la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla ATER con la controinteressata e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Territoriale Per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Gorizia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ge.Co. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/11/2008 il dott. V F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, rubricato al n. 284/08, la società IZC COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., capogruppo mandataria dell’A.T.l. con la società FABBRO VANNI S.r.l. e la società FABBRO VANNI S.r.l., mandante, hanno chiesto l’annullamento:

a) della nota prot. 5135 del 10 aprile 2008 dell’AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZA RESIDENZIALE DELLA PROVINCIA DI GORIZIA - ATER, con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara della AT.I. formata dalle due ricorrenti;

b) del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata società GE.CO. s.p.a., reso nella seduta del 15 aprile 2008;

e) del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

d) dei verbali di gara;

e) per quanto occorrer possa, del bando e del disciplinare di gara a procedura aperta CIG 01184335FF, nelle parti ed alle condizioni indicate in narrativa del presente atto;

f) di tutti gli altri atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti

per la declaratoria

della nullità, ovvero per l’annullamento e/o per la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla ATER resistente con la controinteressata;

per il risarcimento

dei danni tutti, patiti e patiendi dalle ricorrenti a fronte ed in conseguenza dell’operato della ATER resistente nella procedura di gara per cui è ricorso, con conseguente condanna della medesima al risarcimento, con preferenza per la condanna in forma specifica nelle forme della stipulazione del contratto con le ricorrenti, nei termini e con le specificazioni di cui in narrativa.

Le ricorrenti premettono che l’Azienda Territoriale per l’Edilizia residenziale della Provincia di Gorizia («ATER») ha indetto una procedura aperta volta alla individuazione del contraente cui affidare i lavori di realizzazione di n. 19 alloggi di edilizia residenziale economica in Gorizia (bando CJG 01184335FF, relativo ad «opere murarie e affini per il recupero di un edificio per la realizzazione di n. 19 alloggi, locali commerciali ed uffici in Gorizia, Via Mazzini»).

Alla procedura partecipavano anche le imprese oggi ricorrenti, in vista della costituzione di una A.T.I. per l’esecuzione della commessa.

Termine di scadenza per la presentazione delle offerte era indicato al 7 marzo 2008.

Il Bando di gara – proseguono le istanti - stabiliva che «l ‘offerta dei concorrenti deve essere corredata, a pena di esclusione, da una cauzione provvisoria stabilita in € 49.315,00 pari al 2% arrotondato dell’importo complessivo dell’appalto da presentarsi con le modalità ed i contenuti stabiliti nel disciplinare di gara, e dall‘impegno del fideiussore a rilasciare garanzia definitiva dei cui all‘art. 30, c. 2 della L.R. 14/02. E’ prevista la riduzione del 50% delle cauzioni per le imprese in possesso della certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001 ed. 2000».

Il “disciplinare di procedura aperta” richiedeva, tra le altre cose, di dimettere la seguente documentazione:

«4. Cauzione provvisoria, dell‘importo indicato nel bando di gara, pari al 2% arrotondato dell’importo complessivo dell’appalto, (ridotto del 50% per le imprese in possesso della certificazione di sistema di qualità UNI EN ISO 9001, ovvero di loro elementi significativi), con sottoscrizione debitamente autenticata da un notaio con accertamento del corretto esercizio dei poteri da parte del sottoscrittore, costituita alternativamente:

• da fideiussione bancaria prestata da Istituti di Credito o da banche autorizzati all’esercizio dell’attività bancaria ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993,

• da polizza assicurativa fideiussoria prestata da imprese di Assicurazione autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l‘obbligo di assicurazione

• da fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del DLgs. n. 385/1993 ed in possesso di autorizzazione rilasciata dai Ministero dell‘Economia e delle Finanze ex art. 2, comma 1 D.P.R. 30.03.2004 n. 115.

In caso di raggruppamento temporaneo di soggetti, la fideiussione deve essere intestata a tutte le interessate, anche se sottoscritta soltanto dalla mandataria». Si specificava altresì (sempre sub 4):

«La regione Friuli V. Giulia ha disciplinato con legge organica la materia dei lavori pubblici da realizzarsi nel territorio regionale attraverso l’emanazione della L.R. n. 14 dd. 31/05/2002 e regolamento di attuazione n. 0165/Pres. dd. 05/O6/2003, pertanto la garanzia fideiussoria dovrà espressamente contenere:

• l’emissione della stessa in conformità dell’articolo 30 della L.R. 14/02

• I‘impegno nei confronti del contraente in caso di aggiudicazione dell’appalto a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall‘art. 30 della L.R. 14/02 valida fino a emissione del certificato di collaudo provvisorio

• la validità di almeno 180 giorni dalla data fissata per la presentazione dell‘offerta che la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione della Ditta obbligata di cui all‘art. 1944 del C. C. e la rinuncia all’eccezione di cui all‘art. 1957 comma 2 del C. C.

• che la sua operatività ed il pagamento avverranno a semplice richiesta scritta dell‘Ente Garantito entro 15 giorni dalla data di ricezione della richiesta stessa.

Qualora la garanzia venga prestata con scheda tecnica 1.1. parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123/04 dovrà essere corredata, pena esclusione, da una appendice avente i contenuti sopra elencati».

Le imprese qui ricorrenti si rivolgevano, per la predisposizione della Polizza, a ALLIANZ — LLOYD ADRIATICO, Agenzia di Codroipo, che prestava loro una polizza fideiussoria, secondo lo schema tipo 1.1. — D.M. 12 marzo 2004, n. 123, che conteneva i seguenti riferimenti (cfr. la Appendice):

“- la presente polizza è prestata ai sensi e per gli effetti di cui all‘art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

- il Garante rinuncia alle eccezioni di cui all‘art. 1957 del codice civile;

- il Garante si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 deI Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora il contraente risultasse aggiudicatario;

- il Garante si impegna a rinnovare la presente polizza nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta la ‘aggiudicazione”.

Ciò posto – ricordano le ricorrenti - all’atto di esaminare la documentazione a supporto dell’offerta da esse predisposta, la Commissione giudicatrice disponeva, in data imprecisata tra il 11 marzo 2008 ed il 13 marzo 2008, la esclusione delle medesime, con la seguente giustificazione:

«Codesta Spett. Impresa è stata esclusa dalla gara in quanto i contenuti della cauzione provvisoria non sono espressamente riferiti all‘art. 30 della Legge Regionale del Friuli Venezia Giulia 31.05.2002, n. 14, come richiesto dal bando e come esplicitato nel disciplinare di gara, lett. B, punto 4, relativo alla “Documentazione a corredo dell’offerta economica” che impone inoltre che la scheda tecnica 1.1. parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al DM 123/04 sia corredata, pena esclusione, da apposita appendice in tal senso».

Tale provvedimento di esclusione – sottolineano le deducenti - veniva formalizzato dopo e comunicato solamente con nota prot. 5135 d.d. 10 aprile 2008, inoltrata a mezzo telefax;
successivamente, esse apprendevano che le operazioni di gara proseguivano con la individuazione, dopo l’esclusione automatica delle offerte anomale, di una aggiudicataria.

La formalizzazione della aggiudicazione definitiva subiva, però, un ritardo a fronte di alcune iniziative giurisdizionali di un soggetto escluso dalla gara, che però, non avevano esito favorevole per l’interessato.

Le ricorrenti, per concludere, precisano che, come evidenziato in una relazione tecnica fatta da loro predisporre da un esperto di gare pubbliche cui la documentazione relativa alla gara era stata esibita, è emerso che laddove i componenti della costituenda A.T.I. non fossero stati esclusi dalla gara, essi sarebbero stati i legittimi aggiudicatari della procedura: così come evidenziato dall’ing. A B, di Padova, infatti, “si evince che la soglia di anomalia risultava essere pari al 6,588;
con la riammissione dell‘offerta dell‘ATI IZC — F V srl (che ha offerto un ribasso del 6,54%) la nuova soglia di anomalia, calcolata con il criterio previsto dall‘art. 25 della L.R. 14/2002, risulta essere pari a 6,587;
pertanto, escludendo automaticamente tutte le offerte che proponevano un ribasso pari o superiore a tale soglia, la prima offerta non anomala risulta essere quella proposta dalla impresa IZC Costruzioni Spa, che pertanto deve

essere dichiarata l’affidataria dell’appalto”.

Sin qui la ricostruzione della vicenda fatta dalle ricorrenti.

A sostegno del gravame sono stati dedotti cinque mezzi.

Il primo è così rubricato:

1. Violazione di legge (artt. 75 e 113 d.lgs. 12 aprile 2003, n. 163 — art. 30 l.r. Friuli Venezia Giulia 31 maggio 2002, n. 14) — Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità.

Le ricorrenti riconoscono che la polizza predisposta da ALLIANZ LLOYD ADRIATICO e da esse utilizzata non conteneva un esplicito rinvio alla legislazione regionale (art. 30 della l.r. Friuli Venezia Giulia n. 14/2002), bensì alle corrispondenti disposizioni normative recate dalla legge nazionale (artt. 75 e 113 del d.lgs. 163/2006);
tuttavia, esse sottolineano la circostanza che quanto stabilito dal d.lgs. 163/2006 ha un contenuto più rigoroso e più favorevole alla stazione appaltante rispetto a quanto indicato dalla L.r. n. 14/2002 in tema di cauzioni provvisorie e definitive.

La legge regionale, infatti, prevede:

a) una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori (a mezzo fideiussione bancaria o assicurativa), con impegno da parte del fideiussore a rilasciare le ulteriori garanzie, di cui alla lettera successiva;
per lavori di minore importo (fino a 150.000) non è neppure richiesta la fideiussione;

b) una ulteriore garanzia fideiussoria del 10% dell’importo dei lavori, aumentata in caso di ribasso d’asta superiore al 20% di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20%, con durata sino alla emissione del certificato di collaudo provvisorio;

c) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività a semplice richiesta ed entro 15 giorni, con validità di almeno 180 giorni dalla data fissata per la prestazione dell’ offerta.

La legislazione nazionale stabilisce invece:

a) una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori («prezzo base indicato nel bando nell’invito»), con l’impegno a prestare le ulteriori garanzie di cui alla lettera successiva;

b) una ulteriore garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale, aumentata in caso di ribasso d’asta superiore al 10% di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%;
ove il ribasso sia superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%;
la durata è sino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o al certificato di regolare esecuzione;

c) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, con operatività a 15 giorni, con validità di almeno 180 giorni dalla data fissata per la prestazione dell’offerta.

Ne consegue che – sostengono le ricorrenti - la disciplina è esattamente identica, con l’eccezione relativa alla previsione riferita al caso di ribassi d’asta superiori ad una determinata soglia;
più specificatamente, mentre la legislazione regionale fa scattare determinate conseguenze nel caso di ribassi superiori al 20%, secondo la legislazione nazionale le conseguenze scattano in caso di ribassi superiori al 10% con ulteriori conseguenze, ancor più favorevoli alla stazione appaltante (vale a dire il raddoppio della somma percentualmente determinata ed oggetto di fideiussione), in caso di ribassi superiori al 20%.

Pertanto – deducono le ricorrenti - una cauzione prestata ai sensi della disciplina nazionale è più favorevole alla stazione appaltante rispetto a quella prestata attenendosi alla disciplina regionale: corollario di ciò è che l’opposta esclusione, giustificata in base al fatto che la formula di rinvio contenuta nella polizza non era espressamente riferita alla disciplina nazionale, costituisce di fatto l’applicazione del più sterile dei formalismi, giacché secondo logica e secondo regola di buona amministrazione la stazione appaltante non avrebbe dovuto che fare propria e ritenere perciò pienamente valida ad ogni effetto una polizza formulata in termini connotati da ancor maggiore tutela: bisognava, quindi, ritenere equipollente in melius la polizza effettivamente prestata, in quanto comunque ed a maggior ragione conforme a quanto richiesto dall’art. 30 della l.r. Friuli Venezia Giulia n. 14/2002, alla luce del fatto che “nel più sta il meno”.

Il secondo mezzo si sostanzia nella:

Violazione del principio della massima partecipazione alle pubbliche gare di appalto.

Le ricorrenti assumono che quella invocata e favorevole alla ammissione alla procedura delle odierne ricorrenti, costituiva, in ogni caso, una interpretazione cum granu salis del bando, che non poteva certo essere applicato in maniera contraria agli interessi della stessa stazione appaltante laddove un concorrente avesse prestato un quid pluris rispetto a quanto altrimenti richiestogli;
né si trattava certo di andare a ledere la par condicio tra i diversi concorrenti alla gara, dal momento che la ammissione di un soggetto che avesse prestato qualcosa di più di quanto altrimenti richiestogli (e che quindi aveva dovuto conseguentemente sopportare un impegno economico addirittura maggiore e contrario al proprio interesse) non andava certo a ledere la posizioni di chi si fosse attenuto alla richiesta minima di bando.

In buona sostanza – deducono le istanti - non si trattava altro che di dare applicazione alla nota regola secondo cui va dato comunque spazio ad una interpretazione che consente la massima partecipazione ad una pubblica gara di appalto, nel caso in cui vi siano dubbi interpretativi e non vi sia contrasto con la garanzia di par condicio tra i concorrenti (ex multis Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10 ottobre 2007, n. 5835): l’esclusione, infatti, va disposta solamente ove le formalità di presentazione delle offerte rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 14 settembre 2007, n. 3240);
interesse in questo caso, se non assente, addirittura contrario alla esclusione, alla offerte, di per sé maggiori rispetto al minimo di legge.

Il terzo motivo è così rubricato:

Eccesso di potere per difetto di motivazione — Violazione di legge (art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) — Violazione della lex specialis di gara.

Le ricorrenti sostengono che la motivazione del provvedimento espulsivo, in ogni caso, appare manifestamente insufficiente, dal momento che non consente di comprendere per quale ragione un assetto di garanzie di per sé ancor più favorevole alla stazione appaltante non sia stato considerato bastevole ai fini della ammissione alla procedura delle imprese qui ricorrenti: la mera discrepanza formale, infatti, non può essere ragione di esclusione, né può essere in ogni caso sussunta nell’ipotesi «a pena di esclusione» prevista nella lex specialis di gara e malamente invocata nel provvedimento qui impugnato.

Con il quarto motivo sono stati denunciati i vizi di:

Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità — Violazione del principio del minimo mezzo — Violazione di legge (art. 97 Cost.) — Illegittimità derivata.

Le deducenti sostengono che, ove l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante dovesse essere realmente ritenuta come l’unica effettivamente coerente con la lex specialis di gara, non essendo consentita altra interpretazione diversa da quella fatta propria dall’ATER, allora in tal caso ad essere illegittima sarebbe proprio la previsione contenuta nel bando e nel disciplinare, che impone di escludere inesorabilmente le offerte corredate da fideiussioni riferite agli artt. 75 e 113 del al d.lgs. 163/2006 e non già all’art. 30 della l.r. Friuli Venezia Giulia 14/2002.

Tale disposizione così rigorosa – sottolineano le deducenti - non avrebbe infatti senso alcuno, posto che in buona sostanza imporrebbe di escludere dalla procedura soggetti autori di offerte la cui documentazione di supporto offre garanzie ancor maggiori alla stazione appaltante, rispetto a quelle richieste dalla legge regionale, di minor portata (come esposto nella illustrazione del primo motivo di ricorso): l’irrazionalità della previsione – proseguono le ricorrenti - è evidente ed inoltre essa sarebbe in contrasto con il principio del minimo mezzo, secondo cui le conseguenze sfavorevoli per gli interessati debbono essere realmente coerenti con l’interesse della stazione appaltante e con effettive esigenze di quest’ultima, preordinate alla miglior realizzazione del pubblico interesse.

Sarebbe, altresì, violato l’art. 97 Cost., in relazione al buon andamento, e quindi alla ragionevolezza della azione amministrativa.

L’illegittimità della clausola espulsiva, così evidenziata, si riverberebbe su quella del provvedimento applicativo, viziato per illegittimità derivata, e che verrebbe perciò ad essere travolto: sotto questo profilo ed in tesi subordinata le ricorrenti impugnano in parte qua bando e disciplinare, assieme al provvedimento di concreta esclusione dalla procedura di gara.

Inoltre, le ricorrenti precisano che, dichiarata l’illegittimità dell’esclusione (per uno qualsiasi dei motivi di ricorso qui svolti), dovrà essere conseguentemente rilevata e dichiarata, per illegittimità derivata, anche l’illegittimità dei verbali che l’hanno certificata e della conseguente aggiudicazione provvisoria, oltre che di quella definitiva, ove nelle more sopravvenuta.

Il quinto ed ultimo mezzo riguarda la:

Nullità, annullabilità ovvero inefficacia del contratto.

Le ricorrenti chiedono che, nel caso in cui l’ATER abbia nelle more provveduto alla aggiudicazione definitiva e quindi alla stipula del contratto con la controinteressata, il contratto venga dichiarato nullo, annullato ovvero dichiarato inefficace, al fine di rendere possibile il risarcimento in forma specifica, nelle forme della condanna alla stipulazione con le ricorrenti.

Si sono costituite in giudizio l’intimata ATER e la controinteressata società GE.CO. s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame.

Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 12.11. 2008.

La infondatezza del ricorso, come in prosieguo di trattazione accertata, esime il Collegio dal prendere in considerazione le due eccezioni di inammissibilità del ricorso dedotte dalla resistente società GE.CO., che restano assorbite.

La questione centrale della controversia ruota intorno al provvedimento di esclusione dell’A.T.I. ricorrente, che era stato così formulato:

«Codesta Spett. Impresa è stata esclusa dalla gara in quanto i contenuti della cauzione provvisoria non sono espressamente riferiti all‘art. 30 della Legge Regionale del Friuli Venezia Giulia 31.05.2002, n. 14, come richiesto dal bando e come esplicitato nel disciplinare di gara, lett. B, punto 4, relativo alla “Documentazione a corredo dell’offerta economica” che impone inoltre che la scheda tecnica 1.1. parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al DM 123/04 sia corredata, pena esclusione, da apposita appendice in tal senso».

Il richiamato art. 30 così dispone:

“(Garanzie e coperture assicurative)

1. L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici e' corredata di una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare mediante fideiussione bancaria o assicurativa e dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. Per l'affidamento di lavori di importo non superiore a euro 150.000 e' altresi' ammessa la cauzione in numerario anche mediante assegno circolare e non e' richiesto l'impegno del fideiussore. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed e' svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai soggetti non aggiudicatari la cauzione e' restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione.

2. L'esecutore dei lavori e' obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 20 per cento la garanzia fideiussoria e' aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20 per cento. La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La cauzione definitiva e' progressivamente svincolata a decorrere dal raggiungimento di un importo dei lavori eseguiti, le cui entita' e modalita' sono stabilite dal regolamento di cui all'articolo 4.

3. La fideiussione bancaria o assicurativa di cui ai commi 1 e 2 deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operativita' entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovra' avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data fissata per la presentazione dell'offerta.

4. Per i lavori di importo contrattuale pari o superiore a quello determinato dal regolamento di cui all'articolo 4, l'esecutore dei lavori e' altresi' obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilita' civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.

4 bis. In deroga a quanto previsto dal comma 4 e' consentita la facolta' all'Amministrazione pubblica committente di prevedere che l'esecutore dei lavori assicuri anche l'evento considerato causa di forza maggiore.

5. Per i lavori di importo contrattuale pari o superiore a quello determinato dal regolamento di cui all'articolo 4, l'esecutore e' inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, una polizza indennitaria decennale, nonche' una polizza per responsabilita' civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

6. Il progettista o i progettisti incaricati della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall'approvazione del progetto e con riferimento allo specifico lavoro, di una polizza di responsabilita' civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attivita' di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che l'amministrazione deve sopportare per le varianti di cui all'articolo 27, comma 1, lettera e), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia e' prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di euro, per lavori di importo inferiore a 5 milioni di euro, IVA esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di euro 2.500.000, per lavori di importo superiore a 5 milioni di euro, IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale. Per gli incarichi fiduciari, di cui all'articolo 9, comma 9, lettera d), la garanzia puo' intendersi prestata, salvo diversa indicazione del responsabile del procedimento, mediante polizza generale di responsabilita' civile professionale. Per i progettisti dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici si applicano le disposizioni di cui all'articolo 5, comma 6.

7. Prima di iniziare le procedure per l'affidamento dei lavori, le stazioni appaltanti devono verificare la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 8, commi 1 e 2, e la loro conformita' alla normativa vigente. Tale verifica puo' essere effettuata dagli uffici tecnici delle predette stazioni appaltanti oppure da organismi di controllo accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000.

7 bis. La stazione appaltante, tenuto conto dell'entita' del lavoro, indica nel capitolato speciale d'appalto se intende subordinare il pagamento della rata di saldo alla prestazione di garanzia fideiussoria. La garanzia fideiussoria non puo' essere richiesta se non prevista espressamente nel capitolato speciale d'appalto. Ai sensi dell'articolo 28 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), il pagamento della rata di saldo non costituisce presunzione di accettazione dell'opera ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice civile.

8. Non sono ammesse forme di garanzia diverse da quelle previste ai commi precedenti”.

Questo il testo dell’art. 30 della legge regionale n. 14 del 2002.

Il Collegio ritiene che i provvedimenti qui impugnati si sottraggano alle censure attoree.

Si appalesano dirimenti, al riguardo, i seguenti aspetti fattuali e giuridici della vicenda.

L’intimata AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZA RESIDENZIALE DELLA PROVINCIA DI GORIZIA - ATER ha pubblicato, in data 28.1.2008, un bando di gara a procedura aperta, allegando apposito “disciplinare”, per la realizzazione, ai sensi dell’art. 19 della L.R. n. 14/2002 e del D.P.Reg. n. 165/2003, delle “opere murarie ed affini per il recupero di un edificio per la realizzazione di n. 19 alloggi, locali commerciali ed uffici, in Gorizia, via Mazzini”.

Trattasi di appalto soggetto alla normativa regionale, eppertanto – de plano – non potevano trovare ingresso disposizioni della normativa statale.

Per quello che qui rileva, è a dirsi che in materia di “cauzioni” provvisorie, ossia quelle da prestarsi per la partecipazione alla gara, il regime giuridico regionale non è coincidente con quello statale, posto che la normativa regionale (art. 30 della L.R. n. 14/2002) non prevede:

1. la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del Codice civile, che è invece espressamente prevista dall’art. 74, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici);

2. la possibilità di costituire la cauzione provvisoria tramite deposito di titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno: questa possibilità è, invece, consentita sia dall’art. 100, comma 1 del D.P.R. n. 554/1999 che dall’attuale art. 75, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006;

3. la possibilità, per i lavori di importo superiore ad € 150.000 (art. 30, comma 1 della L.R. n. 14/2002), di costituire la cauzione provvisoria tramite deposito di contanti presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno.

Tanto basta per suffragare la legittimità della Stazione appaltante, la quale ha ritenuto inderogabile l’applicazione della normativa regionale e la non succedaneità della corrispondente normativa statale.

NeIla fattispecie il bando di gara aveva stabilito che “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata, a pena di esclusione, da una cauzione provvisoria stabilita in E 49.315,00 pari al 2% arrotondato dell’importo complessivo dell’appalto da presentarsi con le modalità ed i contenuti stabiliti nel disciplinare di gara, e dall’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia definitiva di cui all’art. 30, c. 2 della L.R. 14/02... “.

Nel disciplinare di gara era previsto che l’offerente doveva inserire nella domanda di partecipazione, allegato “A”, anche la:

“ cauzione provvisoria dell‘importo indicato nel bando di gara, pari al 2% arrotondato dell’importo complessivo dell’appalto (ridotto del 50% per le Imprese in possesso della certificazione di sistema di qualità UNI EN 180 9001, ovvero di loro elementi significativi), con sottoscrizione debitamente autenticata da un notaio con accertamento del corretto esercizio dei poteri da parte del sottoscrittore “.

Il medesimo disciplinare ricordava che:

“[…...] La Regione Friuli Venezia Giulia ha disciplinato con legge organica la materia dei lavori pubblici da realizzarsi nel territorio regionale attraverso l’emanazione della L.R. n° 14 dd. 31/05/2002 e regolamento di attuazione n. 0165/Pres. del 05/06/2003, pertanto la garanzia fideiussoria dovrà espressamente contenere:

- l’emissione della stessa in conformità all’art. 30 della L.R. 14/02;

- l’impegno nei confronti del contraente, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a rilasciare garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30 della L.R. 14/02 valida fino a emissione del certificato di collaudo provvisorio;

- la validità di almeno 180 giorni dalla data fissata per la presentazione dell ‘offerta;

- che la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione della Ditta obbligata di cui all’art. 1944 del C. C. e la rinuncia alla eccezione dì cui all’art. 1957, Comma 2, del C. C.

- che la sua operatività ed il pagamento avverranno a semplice richiesta scritta dell‘Ente garantito entro 45 giorni dalla data di ricezione della richiesta stessa.

- la previsione che, qualora la garanzia venga prestata con scheda tecnica 1.1, parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al D.M. 123/04 dovrà essere corredata, pena esclusione, da una appendice avente i contenuti sopra elencati “.

Ora, il R.T.I. ICZ S.p.A. (Capogruppo) e F V S.r.l. ha presentato la propria offerta corredata da cauzione, quale polizza fideiussoria, emessa dall’Agenzia di Codroipo (UD) della Compagnia Allianz Lloyd Adriatico “ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 109/94”, senza che vi fosse l’utilizzo della citata scheda tecnica 1.1 prevista dal D.M. n.123/2004, con allegata un”appendice”, contenente il seguente testo:

“Con la presente appendice, che forma parte integrante dell’emarginato contratto, si dispongono le seguenti condizioni particolari a parziale deroga ed integrazione di quanto previsto in polizza:

— la presente polizza è prestata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

— il Garante rinuncia alle eccezioni di cui all‘art. 1957 del codice civile;

— il Garante si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora il Contraente risultasse aggiudicatario;

— Il Garante si impegna a rinnovare la presente polizza nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.”

Va, subito, detto che, in spregio alle previsioni del bando e del disciplinare di gara, la suddetta polizza era priva di qualsiasi riferimento alla normativa regionale: di qui la doverosa esclusione del Raggruppamento ricorrente – anche al fine di salvaguardare il principio della par condicio - avvenuta nella seduta dell’11.3.2008, con la motivazione del mancato riferimento dei contenuti della cauzione provvisoria all’art. 30 della L.R. n.14/2002 e della mancanza dell’apposita dichiarazione contenuta nell’appendice alla polizza, nel cui contesto dovevano essere inseriti anche i necessari riferimenti alla normativa regionale e alla cauzione provvisoria prevista dall’art. 30 testè citato.

Alla stregua degli essenziali referti fattuali e giuridici surriferiti, le doglianze attoree non possono avere ingresso.

In particolare, circa il primo mezzo, il Collegio osserva che esso si fonda sulla considerazione che, se è vero che la polizza in questione non conteneva un esplicito rinvio alla legislazione regionale (art. 30 della L.R. Friuli Venezia Giulia n. 14/2002), ma un rinvio alle corrispondenti disposizioni normative recate dalla legge nazionale “...quanto stabilito dal d.lgs. 163/2006 ha contenuto più rigoroso e più favorevole alla stazione appaltante rispetto a quanto indicato dalla l.r, 14/2002 in tema di cauzioni provvisorie e definitive... “.

L’assunto non ha pregio.

Ed invero, le chiare ed inequivocabili previsioni di gara non consentivano – de plano – di adottare degli schemi diversi, ancorchè asseritamente più favorevoli per la Stazione appaltante.

Si è violata flagrantemente la lex specialis della gara, impingendo, inoltre, negativamente sul principio della par condicio: di qui il legittimo, e, anzi, il doveroso provvedimento di esclusione del raggruppamento ricorrente.

Contrariamente opinando, si perverrebbe nei casi analoghi a quello in esame (al di là degli stessi principi sulla inderogabilità delle disposizioni di gara e della par condicio, di per sé trancianti) a conseguenze aberranti sulla certezza delle operazioni di gara (innescando dei potenziali contenziosi), attribuendo ad un concorrente la possibilità indebita di modificare unilateralmente le previsioni di gara nonché di introdurre formule nuove: sull’assunto – tutto da dimostrare – di un loro contenuto succedaneo od equipollente rispetto alle formule stabilite dal bando (e dagli atti collegati, come il disciplinare ed il capitolato speciale d’appalto).

Inutile ricordare, al riguardo, che il bando costituisce la lex specialis della gara (Cfr., ex pluribus, Cons. Stato, V , 6 marzo 1991, n. 204;
T.A.R. Calabria, 29 marzo 2000, n. 344), ed è vincolante in modo inderogabile per tutti i soggetti interessati – Amministrazione e concorrenti – anche e soprattutto per salvaguardare incondizionatamente la par condicio dei concorrenti.

Anche il secondo motivo va disatteso.

Alla luce di quanto osservato in sede di primo motivo, con particolare riguardo alla chiarezza, inequivocità e cogenza della clausola de qua (elementi che escludono i “dubbi interpretativi” di cui è cenno nel ricorso nonché opzioni difformi da un rigoroso ossequio alla disposizione di gara, che prevedevano nell’appendice della polizza un richiamo alla normativa regionale), non è fondatamente confutabile il fatto che non viene ad assumere alcuna giuridica pregnanza il riferimento attoreo al principio della massima partecipazione alle pubbliche gare di appalto: principio che, all’evidenza, è recessivo rispetto al principio della rigida osservanza delle previsioni di gara da parte dei concorrenti.

Neppure il terzo motivo può essere condiviso.

Non è ravvisabile alcuna carenza di motivazione nel provvedimento di esclusione, avendo l’Autorità procedente rispettato il principio, che ha ora trovato una puntuale codificazione nell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui tutti i provvedimenti amministrativi, e, in specie, quelli sfavorevoli agli interessi dei privati, devono essere sorretti da adeguata motivazione, sì che emerga l'iter logico seguito e le ragioni specifiche che hanno indotto l'autorità agente ad adottare il provvedimento, anche in relazione alle risultanze dell’istruttoria (Cfr.,ex pluribus, T.A.R. Campania, 22 febbraio 2003, n. 1294;
T.A.R. Lombardia, 14 marzo 2003 , n. 455;
T.A.R. Puglia, Lecce, 7 marzo 2003, n. 738;
Cons. Stato, V Sez., 3 aprile 2000, n. 1904;
IV Sez., 22 giugno 2000, n. 3508).

Va disatteso anche il quarto motivo.

Nessun pregio riveste, nel contesto argomentativo in discorso, un presunto “principio del minimo mezzo”: la previsione di gara relativa alla polizza, per cui è causa, non è ostativa alla partecipazione alla gara stessa;
essa ha solo una funzione cautelativa nell’ambito dei rapporti tra pubblica amministrazione agente e compagnie assicurative.

Trattasi di una previsione non inficiata da illogicità o da irrazionalità, che si appalesa del tutto coerente con i paradigmi legislativi regionali che la governano, e, segnatamente, con l’art. 30 della legge regionale n. 14 del 2002.

Il quinto ed ultimo mezzo riguarda un eventuale intervento giudiziale sul contratto: la accertata infondatezza del gravame, come sopra dimostrata, determina eo ipso l’infondatezza anche di questo mezzo.

In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.