TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-04-17, n. 202300240

Pubblicato il 17/04/2023

N. 00240/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00186/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 186 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato T M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno e Questura di Ascoli Piceno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento di sospensione prot. Pers. -OMISSIS-della Questura della Provincia di Ascoli Piceno, Ascoli Piceno, adottato ai sensi dell'art. 2 comma 3 del D.L. 26 novembre 2021, n. 172

e per la condanna

del Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Ascoli Piceno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Assistente Capo Coordinatore della Polizia di Stato in forza presso il Commissariato di P.S. di -OMISSIS-, agisce in questa sede per conseguire l’annullamento degli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, con cui l’amministrazione di appartenenza, dopo aver accertato che l’Assistente Capo -OMISSIS- non si era sottoposto entro il termine assegnatogli alla vaccinazione obbligatoria imposta dall’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., lo ha sospeso dal servizio a decorrere dal -OMISSIS- senza retribuzione e senza assegno alimentare, applicando altresì gli altri effetti giuridici ed economici previsti dalla suddetta normativa.

In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

1.1. Con nota del -OMISSIS-, il dirigente del Commissariato di P.S. di -OMISSIS- invitava il ricorrente a produrre, ai sensi dell’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione relativa alla protezione dal Covid-19 oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.L. n. 44/2021, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito o, comunque, l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale.

Con nota del -OMISSIS- il ricorrente comunicava all’amministrazione la propria disponibilità e l’impegno ad adempiere all’obbligo vaccinale e a produrre successivamente, nei termini di legge, la documentazione comprovante l’avvenuta vaccinazione. Tuttavia a tale volontà non poteva dare concreto corso in quanto dal -OMISSIS- il ricorrente risultava in quarantena a seguito di contatto con un soggetto risultato positivo al Covid-19.

Dopo essere rientrato in servizio il -OMISSIS-, il ricorrente comunicava all’ente di appartenenza di aver prenotato la vaccinazione per la prima data utile, ossia il -OMISSIS-

A seguito dell’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, con missiva del prot. -OMISSIS-, notificata brevi manu lo stesso giorno, la Questura di Ascoli Piceno (in persona del vicario del Questore) sospendeva il ricorrente: i) dal diritto di svolgere l’attività lavorativa ai sensi dell’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., fino alla comunicazione da parte del dipendente dell’avvio o del completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo e, comunque, non oltre il 15 giugno 2022; ii) dal diritto alla retribuzione e ad ogni altro compenso e/o emolumento.

Tutto ciò senza prendere minimamente in considerazione la volontà manifestata dal ricorrente di adempiere all’obbligo vaccinale e la circostanza che l’inosservanza dell’obbligo era stata determinata da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile all’interessato, nonché il fatto che il ricorrente aveva altresì chiesto di trovare eventuali ulteriori soluzioni al fine di evitare l’irragionevole sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, quali ad esempio l’adibizione ad altre mansioni o il c.d. lavoro agile.

Il ricorrente, inoltre, in data 20 marzo 2022 contestava formalmente la decisione assunta dall’amministrazione e contestualmente comunicava al proprio datore di lavoro l’immediata disponibilità a svolgere l’attività di servizio, facendo intendere di voler adempiere all’obbligo vaccinale previsto dalla legge al suo rientro in servizio come del resto stabilisce l’art. 4- ter del D.L. n. 44/2021, il quale al comma 2, recita ” La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1 e del comma 1-bis ”. Il ricorrente chiedeva altresì di conoscere i presupposti e le ragioni giuridiche che hanno determinato la consegna dell’invito a produrre la documentazione richiesta e con la quale sarebbe stato possibile verificare l’adempimento dell’obbligo vaccinale ed acquisire un dato sensibile, quale quello sanitario personale e riservato, meritevole di tutela da parte del c.d. Garante della Privacy .

1.2. Il ricorrente precisa altresì che:

- con l’art. 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i. il vaccino de quo è stato reso obbligatorio quale requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa per “ …il personale della scuola, del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, degli organismi di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124, delle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e degli Istituti penitenziari ”;

- tale normativa speciale, fermi i profili di manifesta incostituzionalità di cui si dirà infra , prevede una specifica procedura volta alla verifica dell’avvenuta vaccinazione o delle ragioni di esenzione della stessa, attribuendone i relativi poteri unicamente in capo ai responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui all’art. 4- ter , comma 1, lett. b), c), e d), assicurando il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1. Solo all’esito di detta procedura di acquisizione delle necessarie informazioni, il “datore di lavoro” (nel caso di specie il Questore della Provincia di Ascoli Piceno o suo delegato), può procedere alla sospensione dal servizio del personale non vaccinato;

- il “datore di lavoro”, nelle more della procedura suindicata (e dunque fino a che allo stesso non fossero pervenuti gli esiti delle verifiche svolte da parte del soggetto legittimato a definire l’ iter amministrativo, ossia il Commissariato di P.S. di -OMISSIS-), non aveva neppure titolo di richiedere informazioni sullo stato vaccinale al dipendente in riferimento al Covid-19, venendo in rilievo dati ultrasensibili che solo la normativa suindicata ha inteso rendere disponibili obbligatoriamente ed unicamente proprio all’amministrazione titolata a svolgere la procedura di verifica;

- la sospensione comminata al ricorrente è dunque radicalmente illegittima per violazione della procedura prevista dall’art. 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., per violazione quantomeno degli artt. 2, 3, 32 e 36 della Costituzione.

1.3. Sempre in punto di fatto va da ultimo precisato che la sospensione ha avuto effetto dal 20 gennaio (e non, come erroneamente affermato a pag. 3 della memoria conclusionale del 7 marzo 2023, dal 7 gennaio 2022) al 25 marzo 2022, stante la novella di cui al D.L. n. 24/2022, che ha per l’appunto anticipato al 25 marzo 2022 la data di rientro in servizio del personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia sospeso dal servizio ai sensi del prefato art. 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

a) a carico del provvedimento di sospensione: violazione e falsa applicazione dell’art. 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i. Eccesso di potere per sviamento. Manifeste contraddittorietà, irrazionalità e illogicità;

b) a carico della normativa che stabilisce la vaccinazione obbligatoria: violazione dell’art. 32 Costituzione. Falsi presupposti in relazione al rapporto costi/benefici: evidenze scientifiche mostrano che ai fini dello screening per il tracciamento del virus molto più efficaci ed economici sono i tamponi, essendo ormai acclarato che i vaccinati anche con la terza dose contagiano in modo eguale ai non vaccinati;

c) sempre a carico della norma che impone l’obbligo vaccinale: violazione artt. 2 e 3 Costituzione. Irragionevolezza delle scelte legislative in relazione a una pluralità di trattamenti differenziati non proporzionati;

d) a carico del provvedimento di sospensione: manifeste contraddittorietà, irrazionalità e illogicità;

e) ancora a carico della norma che impone l’obbligo vaccinale: violazione artt. 2, 3 e 36 Costituzione (sotto un ulteriore profilo). Omesso bilanciamento tra diritto individuale alla salute, interesse collettivo alla salute, diritto all’istruzione e diritto al lavoro e tutela della dignità della persona, con particolare riferimento all’aspetto lavoristico, ossia il diritto alla retribuzione.

Il ricorrente, oltre all’annullamento degli atti indicati in epigrafe, chiede altresì la condanna del Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni, commisurati alle retribuzioni e a qualsiasi altro emolumento spettantegli per legge e non percepiti durante il periodo di sospensione.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Questura di Ascoli Piceno, i quali hanno ribadito la legittimità del proprio operato alla luce del chiaro