Pubblicato il 07/01/2021

N. 00003/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00381/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 381 del 2020, proposto da
Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M D D e dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Martina Franca, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato O C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.U.C. della Valle D'Itria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. - Speedy Enterprise S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, n. 30;
Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con Speedy Enterprise S.r.l. (anche “ R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. - Speedy Enterprise S.r.l. ”), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

per l'annullamento, previa idonea misura cautelare,

- della determinazione dirigenziale n. 112 del 5.2.2020, comunicata a mezzo p.e.c. dell’11.2.2020, con cui il Comune di Martina Franca ha approvato i verbali di gara e aggiudicato al R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l.- Speedy Enterprise S.r.l. l’appalto indetto con la procedura aperta di gara n. 15/2019 per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico e assistenza degli alunni residenti nel territorio comunale extraurbano per gli anni scolastici 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022;

- dei verbali di gara n. 1 del 26.11.2019, di ammissione dei concorrenti, n. 2 del 3.12.2019 e n. 3 del 5.12.2019, di apertura e valutazione delle offerte tecniche, nonché n. 4 del 17.1.2020 di apertura delle offerte economiche e redazione della graduatoria di merito dei concorrenti, nella quale la ricorrente s'è classificata al secondo posto dietro il R.T.I. controinteressato;

- della determinazione n. 1156 del 30.11.2019 di approvazione dell’elenco degli ammessi alla procedura selettiva,

- ove occorresse, della nota del Dirigente del Settore servizi alla persona del Comune di Martina Franca prot. n. 14608 dell’11.3.2020, di riscontro alla richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione avanzata dalla ricorrente con missiva del 9.3.2020,

nonché per la declaratoria ex art. 121 e ss. c.p.a. di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente sottoscritto con l’R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. - Speedy Enterprise S.r.l.,

nonché per la condanna ex art. 124 c.p.a. al risarcimento in forma specifica mercé il subentro della ricorrente nell'eventuale contratto, ovvero, solo in subordine, al risarcimento del danno dalla medesima subito per effetto dell’illegittimo affidamento del servizio in parola alla controinteressata.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale notificato e depositato in giudizio da Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. il 3/4/2020:

per l’annullamento, previa sospensione,

- della determinazione dirigenziale n. 112 del 5.2.2020 del Comune di Martina Franca di aggiudicazione, in favore del R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l.- Speedy Enterprise S.r.l., della procedura aperta di gara indetta per l’affidamento dell’appalto relativo al “servizio di trasporto scolastico ed assistenza degli alunni residenti nel territorio comunale extraurbano per gli anni scolastici 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022” e di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale a quelli gravati, compresi tutti i verbali delle sedute di gara e la determinazione n. 1156 del 30.11.2019 di approvazione dell’elenco degli ammessi alla procedura selettiva, nella parte in cui non si è disposta l’esclusione della concorrente Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l., nonché in parte qua il bando, il disciplinare (tra cui, in particolare, gli artt. 14 e 16) e il capitolato speciale, segnatamente nella parte meglio specificata nel corpo del ricorso incidentale, nonché le note dell’Amministrazione resistente riscontrate con le missive del 30.1.2020 e del 4.2.2020 del R.T.I. controinteressato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società controinteressata Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. (in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con Speedy Enterprise S.r.l.) e del Comune Martina Franca;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137;

Visto l’art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla Legge 25 giugno 2020 n. 70;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2020 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti il difensore Avv.to G. R. Notarnicola come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente principale (seconda classificata nella graduatoria finale con punteggio complessivo pari a 96,08 punti, di cui 70 per punteggio tecnico e 26,08 per punteggio economico, e precedente gestore del servizio in questione) impugna la determina dirigenziale n. 112 del 05/02/2020 del Comune di Martina Franca di aggiudicazione al R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. - Speedy Enterprise S.r.l. controinteressato (primo classificato nella graduatoria finale con punteggio complessivo pari a 99,03, di cui 69,03 punti per punteggio tecnico e 30 per punteggio economico) della procedura telematica aperta di gara indetta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, del citato Decreto Lgs., per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico ed assistenza degli alunni residenti nel territorio comunale extraurbano per gli anni scolastici 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022, nonché i verbali di gara n. 1 del 26.11.2019, di ammissione dei concorrenti, n. 2 del 3.12.2019 e n. 3 del 5.12.2019, di apertura e valutazione delle offerte tecniche, n. 4 del 17.1.2020 di apertura delle offerte economiche e redazione della graduatoria di merito dei concorrenti, la determinazione n. 1156 del 30.11.2019 di approvazione dell’elenco degli ammessi alla procedura selettiva, e, ove occorresse, la nota del Dirigente del Settore servizi alla persona del Comune di Martina Franca prot. n. 14608 dell’11.3.2020, di riscontro alla richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione avanzata dalla ricorrente con missiva del 9.3.2020. Chiede, altresì, la declaratoria ex art. 121 e ss. c.p.a. di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente sottoscritto con l’R.T.I. Autolinee Roberto &
Dongiovanni S.r.l. - Speedy Enterprise S.r.l., nonché la condanna ex art. 124 c.p.a. al risarcimento in forma specifica mercé il subentro della ricorrente nell'eventuale contratto, ovvero, solo in subordine, il risarcimento del danno dalla medesima subito per effetto dell’illegittimo affidamento del servizio in parola alla controinteressata.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

I. Violazione dell’art. 94, comma 1, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per violazione ed erronea applicazione del paragrafi 14 e 16 del disciplinare di gara, nonché degli artt. 9 e 19 del capitolato speciale d’appalto. Travisamento dei presupposti e difetto d’istruttoria. Illogicità e contraddittorietà manifeste. Sviamento e malgoverno.

II. Violazione degli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016 per omessa o incongrua indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza c.d. “aziendali”. Eccesso di potere per erronea applicazione del paragrafo 1.5. del disciplinare di gara. Difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste. Sviamento e malgoverno.

III. Violazione degli artt. 83 e 89, D. Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per erronea applicazione dei paragrafi 3.4.1, 3.5. e 5 del disciplinare di gara. Travisamento dei presupposti e difetto d’istruttoria. Sviamento e malgoverno.

IV. Violazione degli artt. 3 e 7, D. Lgs. n. 395/2000, nonché dell’art. 11, comma 6 quater , D. L. n. 5/2012, convertito in legge n. 35/2012. Eccesso di potere per erronea applicazione del par.

3.2 del disciplinare di gara. Travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria. Sviamento e malgoverno.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la ricorrente principale concludeva come sopra riportato.

Il 20/03/2020, si è costituito in giudizio il R.T.I. controinteressato, depositando un atto di costituzione nel quale ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame avverso, nonchè l’insussistenza dei presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare, chiedendo, previa reiezione dell’istanza cautelare, anche con decreto monocratico ai sensi dell’art. 84 co. 1 D.L. n. 18/202, di rigettare il ricorso avverso, siccome inammissibile ed infondato.

Il 23/03/2020, si è costituito in giudizio il Comune di Martina Franca, depositando un atto di costituzione, nel quale ha impugna e contestato tutto quanto dedotto, eccepito e richiesto da parte ricorrente, rilevando l’inammissibilità, l’improcedibilità oltre che l’infondatezza, in fatto ed in diritto, del ricorso principale, chiedendo di rigettare l’istanza cautelare e, al definitivo, il ricorso, stante l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di censura.

Il 25/03/2020, il Comune di Martina Franca ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di rigettare l’istanza cautelare e, al definitivo, il ricorso, stante l’inammissibilità e l’infondatezza, con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle spese e competenze di causa.

Il 27/03/2020, il R.T.I. controinteressato ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha chiesto, previa reiezione dell’istanza cautelare anche con decreto ex art. 84, comma 1, D.L. n. 18/2020, di respingere il ricorso avverso.

Con ricorso incidentale notificato il 03/04/2020 e depositato in pari data, il R.T.I. controinteressato, impugna la determinazione dirigenziale n. 112 del 5.2.2020 del Comune di Martina Franca di aggiudicazione, in suo favore, dell’appalto relativo al “servizio di trasporto scolastico ed assistenza degli alunni residenti nel territorio comunale extraurbano per gli anni scolastici 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022” e ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale a quelli gravati, compresi tutti i verbali delle sedute di gara e la determinazione n. 1156 del 30.11.2019 di approvazione dell’elenco degli ammessi alla procedura selettiva, nella parte in cui non si è disposta l’esclusione della concorrente Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l., nonché in parte qua il bando, il disciplinare (tra cui, in particolare, gli artt. 14 e 16) e il capitolato speciale, segnatamente nella parte meglio specificata nel corpo del ricorso incidentale, nonché le note dell’Amministrazione resistente riscontrate con le missive del 30.1.2020 e del 4.2.2020 del R.T.I. controinteressato.

A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le seguenti censure:

1. – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e f- bis ) del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto, difetto d’istruttoria, sviamento di potere.

2. – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis ) del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione dell’art. 75, D.P.R. n. 445/2000. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto, difetto d’istruttoria, sviamento di potere.

3. – Violazione dell’art. 41 Cost. Violazione dell’art. 30, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dei principi di libera concorrenza, proporzionalità dell’attività amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento da parte della P.A. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta. Illegittimità diretta e derivata.

Il 04/04/2020, il R.T.I. controinteressato ha depositato in giudizio note difensive per rassegnare le proprie considerazioni anche in replica alla memoria depositata dalla ricorrente in data 1.4.2020, in vista dell’imminente Camera di Consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.

Il 04/04/2020, il Comune di Martina Franca ha depositato in giudizio note difensive ad integrazione della precedente memoria depositata in data 25 marzo 2020, insistendo nella richiesta di rigetto dell’istanza cautelare e, al definitivo, del ricorso.

Il 04/04/2020, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio un’istanza di rinvio dell’udienza camerale del 7.4.2020 al fine di garantire la pienezza del contraddittorio processuale e l’effettivo esercizio del diritto di difesa in ordine al ricorso incidentale proposto dal R.T.I. controinteressato.

Nella Camera di Consiglio del 07/04/2020, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta da parte ricorrente, il Presidente di questa Sezione, come da istanza della ricorrente principale, ha disposto il rinvio alla Camera di Consiglio del 29 aprile 2020 per l'insussistenza dei termini di difesa a seguito della proposizione del ricorso incidentale.

Il 27/04/2020, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio una memoria difensiva in vista della Camera di Consiglio del 29.4.2020, a ulteriore sostegno della fondatezza del ricorso principale e in replica ai motivi di gravame contenuti nel ricorso incidentale, nonché alle controdeduzioni portate nelle memorie difensive depositate dalle controparti in data 4.4.2020, insistendo per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, degli atti e dei provvedimenti impugnati poiché illegittimi e lesivi della sua situazione soggettiva.

Nella Camera di Consiglio del 29/04/2020, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta dalla Società ricorrente principale, la causa è stata trattenuta in decisione.

Con ordinanza cautelare n. 324 del 30/04/2020, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla Società ricorrente principale, con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una somma sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio (a parte ogni questione inerente il ricorso incidentale “escludente” proposto dal R.T.I. controinteressato), il ricorso principale non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso - essenzialmente - che:

- il primo motivo di gravame, incentrato sull’allegata inammissibilità dell’offerta tecnica del R.T.I. controinteressato, siccome “inattendibile, aleatoria e condizionata in quanto ab origine segnata dalla indisponibilità degli automezzi offerti in gara e, a tutto voler concedere, subordinata a un evento futuro e incerto, dipendente dalla discrezionalità di un soggetto terzo” (poiché alcuni di essi sarebbero destinati all’esecuzione di altri appalti similari), non appare condivisibile, in quanto l’individuazione degli specifici automezzi da utilizzare nell’espletamento del servizio di trasporto scolastico di che trattasi attiene alla successiva fase dell’esecuzione del contratto come si evince, altresì, dall’art. 9 del Capitolato Speciale di Appalto (rubricato “Automezzi di servizio”, il quale recita che “Gli automezzi effettivamente impiegati nel servizio appaltato devono corrispondere a quelli indicati nella domanda di partecipazione alla gara, fatte salve future nuove acquisizioni e le successive variazioni dovute a necessarie sostituzioni o al rinnovo e miglioramento del parco macchine, previa autorizzazione della stazione appaltante”), fermo restando il carattere vincolante delle proposte qualitative contenute nell’offerta tecnica, sicché la loro mancata attuazione, in sede di esecuzione dell’appalto, costituirebbe inadempimento contrattuale, con la conseguente possibilità per la Stazione Appaltante di far valer i rimedi previsti dalla legge e dal contratto in tale ipotesi;

- il secondo motivo di ricorso, incentrato sulla non conformità dell’offerta economica del R.T.I. controinteressato alla legge di gara e alla normativa vigente in subiecta materia per avere omesso l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza (con la conseguenza che il medesimo avrebbe dovuto essere escluso dalla gara) o, comunque, per avere dichiarato l’irrisorio importo di soli € 360,00 (che avrebbe imposto ex se alla Stazione Appaltante, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., l’obbligo di verifica dell’anomalia dell’offerta), appare altresì infondato, ove si consideri, da un lato, che il R.T.I. controinteressato ha indicato nell’offerta economica “i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” in un importo pari a € 360,00, sia pure coincidente con l’importo degli “oneri per la sicurezza da interferenze (DUVRI)” quantificati dalla Stazione Appaltante;
e, dall’altro lato, che, in base ai consolidati giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, la relativa valutazione della Stazione appaltante (che nel concreto caso di specie ha ritenuto di non dover attivare la verifica di anomalia dell’offerta) ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità e la serietà dell’offerta economica nel suo complesso, e non deve svolgersi in modo parcellizzato per valutare la congruità o meno di singole componenti della medesima, e che, nella specie, non ci sono i presupposti per la verifica obbligatoria dell’anomalia dell’offerta da parte della Stazione Appaltante né ex art. 97, comma 3 e 3 bis, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nè ex art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. (che, comporta la “generalizzazione” dell’obbligo di verificare specificamente - prima dell’aggiudicazione - il rispetto dei costi della manodopera di cui alle Tabelle Ministeriali, ma non dei soli oneri aziendali per la sicurezza);

- il terzo motivo di ricorso, incentrato sulla asserita nullità del contratto di avvalimento sottoscritto il 16/10/2019 tra la Società mandataria e la Società mandante del R.T.I. controinteressato per il conferimento a quest’ultima della porzione del 10% del requisito di capacità tecnico-professionale relativo allo svolgimento di servizi analoghi nell’ultimo triennio per l’importo medio annuo di almeno € 350.000,00 (di cui al par.