TAR Catania, sez. I, sentenza 2022-11-18, n. 202203006

Pubblicato il 18/11/2022

N. 03006/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00659/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 659 del 2021, proposto da
-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati M M e A A, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato F S, in Catania, Via Centuripe n. 11;

contro

Comune di Lipari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato I P O, con domicilio digitale ex art. 25 c.p.a. all'indirizzo P-OMISSIS-C ivan.orifici@pec.it;

per l'annullamento, previa sospensione,

- del provvedimento prot. n. -OMISSIS-, del Comune di Lipari, 3° settore Tecnico, Urbanistico, Sviluppo e tutela territoriale, notificato in data 4 febbraio 2021, avente ad oggetto “ Rigetto Istanza Prot. -OMISSIS- ”;

- nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto con quelli impugnati, ancorché non conosciuti, che possano frapporsi al diritto fatto valere dai ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lipari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 29 marzo 2021 e depositato in data 26 aprile 2021 i deducenti hanno rappresentato quanto segue.

I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato sito in località -OMISSIS- nel Comune di Lipari, identificato al catasto alla particella -OMISSIS- ed usufruttuari del terreno ad esso adiacente, identificato al catasto al foglio -OMISSIS-; gli immobili ricadono nel programma di fabbricazione in zona “-OMISSIS-”, fuori dalla zona di riserva e preriserva.

In data -OMISSIS-, i ricorrenti hanno richiesto al Comune di Lipari l’autorizzazione edilizia, allegando alla stessa la documentazione necessaria, per l’esecuzione delle seguenti opere di pertinenza dell’abitazione principale: costruzione di un garage sulle particelle n. -OMISSIS-; realizzazione di un volume tecnico per l’installazione della caldaia per il riscaldamento e, l’impianto di alimentazione e distribuzione, non ricavabile all’interno dell’edificio esistente; realizzazione di un terrazzo, sistemazione terreno e recinzione del fondo.

L’Ufficio Tecnico del Comune di Lipari, con nota prot. n. -OMISSIS-, ha richiesto integrazione documentale, adempiuta dai ricorrenti con nota prot. n.-OMISSIS-; inoltre, con nota prot. -OMISSIS-, i deducenti hanno trasmesso una perizia di asseverazione ai sensi del comma 7 dell’art. 2 della legge regionale n. 17 del 31 maggio 1994.

Successivamente, in data-OMISSIS-, i ricorrenti hanno dato comunicazione di inizio dei lavori, ai sensi dell’art. 5 della legge regionale n. 37 del 10 agosto 1985.

I lavori - che il Comune di Lipari ha assentito senza muovere alcuna contestazione e senza ritenere necessaria ulteriore documentazione - sono stati realizzati come da progetto: un manufatto completamente interrato, ad esclusione di parte del fronte antistante la via pubblica al fine di consentire l’accesso ai locali, da adibire in parte a garage in parte a volume tecnico e, nella porzione rimanente del terreno, una zona esterna attrezzata, posta alla stessa quota della copertura del garage, progettato a quota 0,00, con una scala di accesso.

Il progetto ha anche ricevuto le seguenti autorizzazioni e/o pareri: parere favorevole a condizione che il garage ed il locale tecnologico siano provvisti di sufficiente ricambio d’aria, rilasciato dal Servizio di Igiene e sanità pubblica di Lipari, con nota protocollo n. 4-OMISSIS-; autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico, rilasciata dall’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste, con nota protocollo n. -OMISSIS-; parere favorevole da parte della Soprintendenza per i Beni Culturali di Messina (nota prot. n. -OMISSIS-); nulla osta del Genio Civile di Messina, ai sensi della L. 64/1974 e del D.M. 16 gennaio 1966, rilasciato con nota prot. n. -OMISSIS-; comunicazione di inizio lavori, ai sensi dell’art. 2 L.R. 17/1994, assunta al prot. n. -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, il Comune di Lipari, II Servizio - Illeciti e Sanatorie, ha effettuato un sopralluogo, nel corso del quale è stato “ appurato che i lavori sono stati iniziati e sono attualmente in corso, le opere fino ad oggi realizzate sono rispondenti agli elaborati depositati eccezione del forno che risulta leggermente traslato di sito, e della scala esterna che risulta lievemente diversa da quanto in progetto. Si rappresenta che tali variazioni risultano di scarsa valenza urbanistica, pertanto non si contestano infrazioni alle norme edilizie e/o urbanistiche ”; quindi, in data -OMISSIS- è stata disposta l’archiviazione della pratica.

A seguito di alcune varianti in corso d’opera, la SS.BB.CC. ha rilasciato una nuova autorizzazione paesaggistica (nota prot. n. -OMISSIS-), mentre, il Comune di Lipari, parere favorevole con nota prot. n. -OMISSIS-.

Tuttavia, a seguito di un esposto da parte di un vicino, i deducenti sono stati tratti a procedimento penale e dopo essere stati assolti in primo grado, sono stati condannati dalla Corte di Appello di Messina, sul presupposto che il titolo abilitativo richiesto per l’esecuzione dei lavori non fosse sufficiente alla realizzazione delle opere, necessitando del permesso di costruire; la Corte di Appello di Messina ha applicato la sanzione accessoria della demolizione delle opere ritenute prive di permesso di costruire.

Al fine di ottenere la regolarizzazione formale delle opere realizzate i ricorrenti hanno presentato al Comune di Lipari richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 16/2016, assunta al prot. n. -OMISSIS-; ciò a tenore della sentenza penale, che aveva ritenuto non sufficiente la semplice autorizzazione edilizia a suo tempo ottenuta.

Sennonché l’Amministrazione resistente ha notificato l’avvio del procedimento per rigetto con nota prot. n. -OMISSIS-; i deducenti hanno dunque trasmesso all’-OMISSIS-nte delle osservazioni, insistendo per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 14 della legge n. 16/2016.

Tuttavia, con l’atto avversato il Comune di Lipari ha comunicato il rigetto dell’istanza di sanatoria.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Lipari chiedendo il rigetto del ricorso in ogni sua parte.

1.2. Con ordinanza 17 maggio 2021, n. 280 è stata accolta la domanda cautelare ed è stato disposto - nelle more della celebrazione dell’udienza di discussione - il deposito, a carico del Comune di Lipari resistente, di una documentata relazione di chiarimenti in merito alla questione della non percorribilità da veicoli di alcun genere della via -OMISSIS-, alla luce di quanto nella stessa ordinanza precisato.

Il resistente Comune di Lipari ha dato esecuzione alla misura istruttoria con deposito documentale in data 4 giugno 2021.

1.3. All’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022, presenti i difensori delle parti - ricorrente e resistente - come da verbale, il difensore della parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità della produzione documentale da ultimo depositata dal Comune di Lipari e il difensore della parte resistente ha replicato sul punto. Dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In limine litis , deve dichiararsi l’inutilizzabilità del documento depositato dal Comune resistente in data 12 settembre 2022, tardivamente rispetto all’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022.

A tale conclusione il Collegio perviene in applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui i termini fissati dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., per il deposito di memorie difensive e documenti, hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice, con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II stralcio, 29 settembre 2022, n. 12364; T.A.R. Veneto, sez. I, 17 maggio 2022, n. 747).

2. Con il primo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 L.R. 16/2016. Lesione del principio dell’affidamento. Violazione del principio di effettività degli atti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 23 ter D.P.R. 380/2001. -OMISSIS-ccesso di potere. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione .

In sintesi, per la parte ricorrente, la sentenza della Corte di Appello di Messina, con la quale i deducenti sono stati condannati per il reato loro ascritto, è stata emessa sulla scorta delle seguenti considerazioni:

- gli imputati hanno realizzato le opere contestate in forza di una mera autorizzazione edilizia assentita (culminata nella DIA, con la quale si dava comunicazione dell'inizio dei lavori) mentre sarebbe stato necessario il rilascio di permesso a costruire, trattandosi di vere e proprie nuove costruzioni che hanno modificato in maniera definitiva ed irreversibile lo stato dei luoghi; argomentano i deducenti che però il giudice penale ha dimenticato la circostanza che, nella specie, la DIA poteva ritenersi alternativa al permesso di costruire e che il garage all’esito dei lavori sarebbe stato interrato da tre lati;

- quanto alla natura pertinenziale delle opere (volume tecnico), così