Pubblicato il 02/04/2024

N. 02122/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05787/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5787 del 2023, proposto da
Velia Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gragnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A L G F, A N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SI.ECO. s.p.a. (in proprio e quale mandataria nel RTI costitutendo con la WM Magenta s.r.l.), WM Magenta s.r.l. (in proprio e quale mandante nel RTI costituendo con SI.ECO s.p.a.), in persona dei rispettivi ll.rr. pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1. del provvedimento di aggiudicazione (a favore del RTI costituendo SI.ECO. spa e WM Magenta srl) a firma del Responsabile del Settore Servizi Sul Territorio e Ambiente del COMUNE di GRAGNANO, n. 1177 di Reg. Gen del 31.10.2023., comunicato a mezzo pec in pari data, avente ad oggetto l'affidamento del servizio integrato di raccolta, spazzamento e smaltimento rifiuti nel medesimo Comune (CIG 9387858180);

2. della nota prot. n. 21864 del 7.08.2023 e della nota prot. n. 27723 del 2.10.2023, con le quali il citato Responsabile ha riscontrato negativamente l'atto di diffida presentato dall'odierna ricorrente in data 12.07.2023 e del 19.09.2023;

3. della nota prot. n. 33044 del 14.11.2023, con la quale veniva comunicata la possibilità di avvio del servizio sotto riserva di legge, a partire dal prossimo 1° dicembre 2023;

4. ove e per quanto occorra, del disciplinare di gara e del connesso bando, con particolare riguardo alle previsioni concernenti i requisiti di partecipazione;

5. dei verbali di gara sia quelli afferenti alla verifica amministrativa e al possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicataria, sia quelli relativi alla valutazione dell'offerta tecnica ed economica e delle giustificazioni, nonché quello recante la proposta di aggiudica;

6. di ogni altro atto presupposto e connesso e conseguenziale,

nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente per l'illegittimo e colposo operato delle intimate Amministrazioni,

infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza del presente giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gragnano e di Si.Eco. s.p.a. e di Wm Magenta s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 la dott.ssa V L e uditi per le parti i difensori R G per la parte ricorrente, A L G F per il Comune intimato, V A P e A M per le società controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La s.r.l. Velia Ambiente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Gragnano avente ad oggetto l’affidamento del Servizio Integrato di Raccolta, Spazzamento e Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani, per la durata di anni cinque, per un importo complessivo a base di gara pari ad € 21.442.014,16 oltre IVA ed oneri per la sicurezza.

La gara, svoltasi mediante procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D. Lgs. n°50/2016, è stata aggiudicata al costituendo RTI SI.ECO s.p.a. (mandataria)/WM Magenta s.r.l. (mandante), che ha conseguito il punteggio di 89,28596. La ricorrente si è classificata seconda con il punteggio di 88,45982.

1.1 - Avverso la determina di aggiudicazione è insorta Velia Ambiente s.r.l. lamentando:

VIOLAZIONE ART. 83 DEL D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE DEL PAR. 6.1, LETT. B), DEL DISCIPLINARE DI GARA: la mandante WM Magenta è in possesso dell’iscrizione all’ANGA nella categoria 1 D, R. MET, D, 4d, 5d, ma non anche nella categoria 1, relativamente alla Gestione dei Centri di Raccolta e nella sottocategoria D7 (attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua). Il RTI orizzontale concorrente va quindi escluso dalla selezione, dovendo il requisito essere posseduto da tutti i partecipanti allo stesso.

Sarebbe, poi, illegittima la clausola del disciplinare par.

6.4 ove ammette che il requisito di idoneità professionale possa essere posseduto dalla sola mandataria;

VIOLAZIONE DELL’ART. 95,

COMMI

10 E 97 DEL D.LGS N. 50/2016: l’offerta dell’aggiudicataria va esclusa siccome inaffidabile: in sede di giustifiche, il RTI ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 2.591.002,94, inferiore a quello indicato nella domanda pari ad euro 2.712.601,78. Tra i due importi c’è una differenza di euro 121.598,84 superiore all’utile di impresa dichiarato, pari ad euro 99.365,43, cosicché può ritenersi che la modifica di quel costo sia finalizzata ad aumentare l’utile d’impresa;

VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DEL D.LGS N. 50/2016: l’aggiudicataria non ha giustificato il costo del lavoro relativo alle migliorie offerte per quanto concerne i subcriteri 1.1. “Organizzazione quali-quantitativa del servizio”, 1.2 “implementazione dei servizi di raccolta” e 6 “Centro di raccolta”;

VIOLAZIONE DELL’ART. 87 DEL D.LGS N. 50/2016 E PAR. 6.3, LETT. B) E C) DEL DISCILINARE DI GARA: la mandante non è in possesso delle certificazioni di qualità pertinenti all’oggetto dell’appalto (Affidamento del Servizio Integrato di Raccolta, Spazzamento e Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani): le certificazioni ISO 9001:2015 e ISO 14001 prodotte riguardano solo Raccolta e trasporto di rifiuti.

VIOLAZIONE ART. 80,

COMMA

5, LETT. C-BIS ed F-BIS DEL D.LGS N. 50/2016: la mandante ha omesso di dichiarare l’illecito professionale consistente nei protesti elevati al suo legale rappresentante;

VIOLAZIONE ART

86 DEL

DLGS

50/2016: la S.A. ha omesso in fase di controllo di effettuare verifiche sulle imprese raggruppate relative a: requisiti di idoneità professionale;
rispetto della normativa sui disabili;
certificati dei carichi pendenti;
requisiti speciali.

2 - Hanno resistito al gravame il Comune di Gragnano e SI.ECO S.P.A. e WM MAGENTA S.R.L., chiedendone il rigetto.

3 - Rinunciata l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 21/2/2024 il ricorso è stato assunto in decisione.

4 - Il ricorso è fondato, cogliendo nel segno l’impugnativa del bando nella parte relativa al possesso dei requisiti di partecipazione.

4.1 - Il par.

6.1 alla lettera b del disciplinare prevede (per quanto di rilievo in questa sede), che: “ Costituiscono requisiti di idoneità: b) l’iscrizione all’Albo Nazionale gestori Ambientali di cui all'art. 212 del D. Lgs. N.152/2006 e s.m.i., almeno per le seguenti categorie e classi minimali:

˗ Categoria 1: raccolta e trasporto di rifiuti urbani [art. 8, comma 1, lettera a), del citato DM 120/2014], classe D): popolazione inferiore a 50.000 abitanti e superiore o uguale a 20.000 abitanti [art. 9, comma2, lettera e), del citato DM 120/2014] o classe superiore;
L’iscrizione nella predetta categoria 1 deve essere idonea allo svolgimento di tutte le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani rientranti nell’oggetto del presente appalto con particolare riferimento all’abilitazione per lo specifico servizio di gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani” .

Il successivo par. 6.4 (INDICAZIONI PER I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI, CONSORZI ORDINARI, AGGREGAZIONI DI IMPRESE DI RETE, GEIE) con specifico riferimento a tale requisito dispone, poi che:

“ ciascun soggetto partecipante alla gara deve possedere il requisito prescritto per il servizio che eseguirà, purché, nel suo complesso, il raggruppamento lo possegga per intero;

in sede di offerta, devono essere indicati il/i servizio/i o loro parti che sono eseguiti da ciascuna impresa partecipante e la corrispondente percentuale;

ai fini del “cumulo” delle iscrizioni si devono considerare i valori minimi previsti per le classi richieste ”.

Trattasi di requisiti da possedere a pena di esclusione, secondo quanto indicato al precedente par. 6.

4.1.1 - Tale essendo il portato della clausola impugnata, va respinta l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata con la memora depositata in vista della camera di consiglio dell’11/1/2024.

In argomento, “… è noto che sulla scia della prima pronuncia nomofilattica sul punto – Ad.Pl. n. 1/2003 – il percorso ermeneutico del Supremo consesso ha progressivamente enucleato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara giungendo a tipizzare, in certo senso, la fisionomia delle cd. clausole escludenti, ossia di quelle previsioni della lex specialis che incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale.

2.2. – Nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria sono figurate a pieno titolo, inter alia, “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135;
Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293) ” - Consiglio di Stato, sez. III, sent. 5/2/2024 n. 1146.

Evidentemente, poiché la clausola escludente non è stata impugnata nell’immediato dalla ricorrente, in quanto non lesiva del proprio interesse alla partecipazione, ben poteva essere poi gravata dalla stessa (come avvenuto) nel caso di effettiva aggiudicazione della gara ad altro concorrente, per essere questo – in tesi - da escludere siccome non in possesso del requisito.

4.2 – Ai fini della delibazione del primo motivo di ricorso necessita rimarcare in punto di fatto che:

- nella domanda di partecipazione, SI.ECO s.p.a. ha indicato di essere mandataria di un raggruppamento costituendo di tipo orizzontale;

- la stessa ha dichiarato di eseguire prestazioni per una percentuale pari al 70% (consistente in raccolta e trasporto rifiuti e gestione del centro raccolta), mentre la mandante WM Magenta ha indicato prestazioni nella misura del 30% (raccolta e trasporto, con esclusione della gestione del centro di raccolta);

- la mandante WM Magenta non è in possesso del requisito dell’iscrizione all’ANGA per la categoria 1 classe d) relativa al “centro raccolta”;

- la legge di gara non prevede lotti o ripartizioni comunque funzionali delle attività, né una specifica, espressa suddivisione tra prestazioni “principale” e “secondaria/e”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 (il par.