TAR Brescia, sez. II, sentenza 2013-01-15, n. 201300026

N. 00026/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di IA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2012, proposto da:
NE LE Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Sciaudone, con domicilio eletto presso EN ON in IA, via Monti, 2/A;

contro

Comune di Montirone, rappresentato e difeso dall'avv. Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso Gianpaolo Sina in IA, via Diaz, 9;

nei confronti di

Cielo Sc A Rl, Fimet Spa, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- dell’ordinanza del 1 febbraio 2012 n. 2/2012, avente ad oggetto “Attuazione deliberazione della Giunta Comunale n. 7 del 1.2.2012”;

- di tutti gli atti presupposti, in particolare la deliberazione della Giunta Comunale n 7 del 1 febbraio 2012 avente ad oggetto “Dichiarazione di proprietà degli impianti di illuminazione pubblica a seguito del riscatto della società NE LE s.r.l. ai sensi del R.D. 1925 e del D.P.R. m. 902/1986 – Atto di attuazione della deliberazione del C.C. n. 21 luglio 2011”;

- di tutti gli atti conseguenti, compresa la nota del 29 febbraio 2012, n. 2945 del Comune di Montirone, di dichiarazione della decadenza della convenzione stipulata l’1 novembre 1994 da NE ed il Comune di Montirone.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Montirone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel ricorso in esame si evidenzia come il servizio di illuminazione pubblica del Comune di Montirone sia gestito da NE sole s.r.l., in ragione di una convenzione avente efficacia dal 1 novembre 1994 e scaduta il 31 ottobre 1996 e, quindi, di una serie di proroghe tacite della validità della stessa.

La volontà di avvalersi del riscatto è stata espressa dal Consiglio comunale con deliberazione n. 21 del 19 luglio 2011, che non è stata censurata da NE LE s.r.l..

Con successiva deliberazione giuntale 7/2012 è stata esercitata l’autotutela per riacquistare la disponibilità degli impianti, dopo il rigetto dell’indennizzo comunicato, contestualmente dichiarando la cessazione dalla gestione del servizio di NE LE s.r.l..

Quest’ultima società, ritenendo illegittima tale scelta del Comune, l’ha censurata, con il ricorso in esame, alla luce del quadro normativo definito dall’entrata in vigore dei commi 32 e ss. dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011, i cui contenuti, per tale profilo, sono stati chiariti dall’art. 25 del D. L. n. 1/2012. In particolare, il legislatore avrebbe previsto l’obbligo dei singoli Enti Locali di eseguire una verifica in ordine alla possibilità di realizzare una gestione concorrenziale dei servizi pubblici d’interesse economico. Fino ad allora gli Enti Locali non potrebbero assumere alcuna decisione destinata ad incidere sulla gestione di detti servizi.

In altre parole, secondo parte ricorrente, l’art. 4, comma 32 del d.l. 138/2011, disporrebbe che le gestioni in essere, anche se scadute, alla data di entrata in vigore del decreto (13 agosto 2011) debbano proseguire fino agli esiti della descritta verifica e all’adozione della delibera quadro.

Ciò - unitamente, alla natura di società controllata da altra quotata in borsa (NE s.p.a.), propria della ricorrente -determinerebbe la prosecuzione del servizio, con conseguente sospensione degli atti preordinati ad indire una nuova gara per la gestione (cfr la lettera d) del comma 32 dell’art. 4 del d.l. 138/2011).

Parte ricorrente non contesta, dunque, la scelta di dar luogo al riscatto degli impianti e il conseguente trasferimento al Comune della proprietà degli stessi (tant’è che la relativa deliberazione del consiglio comunale non è stata impugnata), ma l’ulteriore conseguenza che il Comune fa discendere da essa, facendo venir meno il rapporto di gestione, mentre NE LE dovrebbe continuare a gestire il servizio anche se non più proprietaria degli impianti.

Secondo parte ricorrente, pertanto, il riscatto degli impianti potrebbe ritenersi ammissibile al fine di trasferire all’Ente Locale la proprietà degli stessi, ma non potrebbe essere utilizzato per interrompere il rapporto di gestione e sostituire il concessionario con soggetti terzi.

La deliberazione n. 7/2012 sarebbe, peraltro, illegittima (censura sub II), in quanto il Comune ha manifestato la volontà di procedere all’affidamento diretto del servizio all’impresa che attualmente lo svolge per conto di NE LE s.r.l. e tale modus operandi sarebbe in contrasto con l’art. 27 del D. Lgs n. 163/2006, il quale,nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di