Pubblicato il 05/04/2024

N. 06664/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14470/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14470 del 2023, proposto da Callfin Agente in Attività Finanziaria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G S, V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Organismo per la Gestione dell'Elenco degli Agenti in Attività Finanziaria e dei Mediatori Creditizi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F C, L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- del provvedimento sanzionatorio prot. n. 0116574/23 adottato in data 26 settembre 2023 dall'OAM, avente ad oggetto “PROVVEDIMENTO DI IRROGAZIONE SANZIONE adottato dal Comitato di Gestione nella seduta del 26 settembre 2023 nei confronti di CALLFIN AGENTE IN ATTIVITÀ FINANZIARIA S.R.L. (C.F. 09112240966), iscritto nell'Elenco degli agenti in attività finanziaria, al n. A10041”;

- ove lesivo, del provvedimento, di estremi sconosciuti, adottato in data 15 settembre 2023 dall’OAM, avente ad oggetto “Procedura sanzionatoria - Ufficio Affari Legali - Proposta di provvedimento”;

- ove lesivo, del verbale di audizione personale datato 31 maggio 2023;

- ove lesivo, del provvedimento, di estremi sconosciuti, adottato in data 21 febbraio 2023 dall'OAM, avente ad oggetto “Avvio della procedura sanzionatoria ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 128-duodecies, comma 1, e 145-bis, comma 1, del D.lgs. 1.9.1993, n. 385, e ss.mm., nei confronti della Callfin Srl (C.F./P.I. 09112240966), iscritta nell'Elenco degli agenti in attività finanziaria in data 07.01.2016, al n. A10041”;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Organismo per la Gestione dell'Elenco degli Agenti in Attività Finanziaria e dei Mediatori Creditizi (OAM);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Mario Gallucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Callfin S.r.l. è un’agenzia in attività finanziaria, sulla quale vigila l’Organismo per la Gestione dell'Elenco degli Agenti in Attività Finanziaria e dei Mediatori Creditizi (OAM).

2. Nella prima metà di novembre 2022, l’OAM effettuava una verifica ispettiva nei confronti della Società ricorrente e di altre due Società di agenzia in attività finanziaria, Meglioquesto Fin a r.l. e Meglioquesto 2fin a r.l..

3. A seguito degli accertamenti svolti, l’Ufficio di vigilanza dell’OAM contestava all’attuale ricorrente quanto segue: (i) violazione del vincolo di mono-mandato con conseguente ampliamento dell’offerta dei prodotti creditizi intermediati, per aver partecipato al gruppo di fatto costituito con Meglioquesto fin Srl e Meglioquesto 2fin S.r.l., desumibile dalle commistioni ambientali, gestionali e operative, consistenti in sostanza nella comune struttura amministrativa, nell’utilizzo dello stesso call center e nello scambio di collaboratori;
(ii) mancata consegna della documentazione richiesta dal gruppo ispettivo.

4. La Società trasmetteva le proprie controdeduzioni e partecipava all’audizione personale dinanzi all’Ufficio affari legali dell’OAM.

5. Valutate le contestazioni elevate dall’Ufficio di vigilanza, l’Ufficio affari legali formulava al Comitato di gestione dell’Organismo la proposta di provvedimento, consistente nell’applicazione della sanzione pecuniaria dell’importo di euro quattromila.

6. La proposta di provvedimento veniva trasmessa anche alla Società ricorrente per consentirle di sottoporre osservazioni all’esame del Comitato di gestione.

7. Presentate le predette osservazioni, il Comitato di gestione adottava la sospensione dall’esercizio dell’attività per quindici giorni, discostandosi dalla proposta dell’Ufficio affari legali in ordine alla sanzione pecuniaria. Nella parte del provvedimento che precede il dispositivo si legge che “Il Comitato condivide, quindi, le considerazioni e le motivazioni poste a fondamento della proposta sanzionatoria formulata dall’Ufficio Affari Legali, e ritiene sussistente la violazione contestata dall’Ufficio Vigilanza. (…) La gravità dei comportamenti rilevati di cui sopra viene presa in debita considerazione ai fini della determinazione della sanzione.”

8. La Società impugnava gli atti del procedimento con ricorso articolato in quattro motivi, a mezzo dei quali si contestano vari profili di violazione della normativa primaria e secondaria di riferimento nonché di eccesso di potere, descritti di seguito in sintesi:

I. Con il primo motivo si sostiene che il Comitato di Gestione avrebbe dovuto indicare le ragioni in base alle quali si è discostato dalla proposta di sanzione formulata dall’Ufficio affari legali e che sul punto il provvedimento sanzionatorio sarebbe contradditorio.

II. Con il secondo motivo si contesta che la scelta da parte del Comitato di gestione di una sanzione interdittiva in luogo di quella pecuniaria avrebbe violato i canoni di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza e le Linee guida sulle modalità applicative e quantificazione delle sanzioni pecuniarie irrogate dall’OAM.

III. Il terzo motivo contesta la mancata specificazione dei parametri di calcolo della sospensione all’interno del provvedimento sanzionatorio.

IV. Con il quarto motivo si sostiene che l’Amministrazione non avrebbe inquadrato correttamente il comportamento dell’attuale ricorrente, non sussistendo in realtà i presupposti di fatto, ovverosia le commistioni ambientali, operative e gestionali, per l’irrogazione di alcuna sanzione.

Il ricorso si conclude con la formulazione di un’istanza istruttoria con riguardo agli atti prodromici all’adozione del provvedimento sanzionatorio e di una richiesta di misure cautelari, anche di carattere monocratico.

9. Con decreto presidenziale n. 7326/2023 veniva respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche e si ordinava all’Organismo il deposito della documentazione inerente al procedimento.

10. Si costituiva in giudizio l’OAM al fine di resistere al ricorso e depositava documentazione.

11. In vista della camera di consiglio del 4 dicembre 2023, l’OAM depositava memoria difensiva.

12. La Società ricorrente rinunciava alla misura cautelare per sopravvenuta carenza di interesse, essendo già stata eseguita la misura sanzionatoria nei propri confronti.

13. Con ordinanza n. 18438/2023 questa Sezione dava atto della rinuncia e fissava per la prosecuzione del giudizio l’udienza pubblica del 28 febbraio 2024.

14. L’OAM depositava ulteriori documenti e, successivamente, memoria ex art. 73 c.p.a..

15. Faceva seguito il deposito della memoria della Società ricorrente e lo scambio di repliche tra le parti.

16. All’udienza del 28 febbraio 2024 la causa veniva introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Occorre svolgere una breve premessa in punto di giurisdizione.

1.2. L’art. 133 del c.p.a., alla lettera l), devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati [dalla Banca d’Italia], dagli Organismi di cui agli articoli 112-bis, 113 e 128-duodecies del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385 (…).

1.3. L’art. 128-duodecies del D.Lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario, TUB) è stato introdotto dal D. Lgs. 141/2010 e detta le disposizioni procedurali che l’OAM deve osservare anche ai fini dell’applicazione delle sanzioni ai soggetti iscritti. Le funzioni di tenuta degli elenchi e di disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi sono attribuiti all’OAM dall'art. 128-undecies del TUB. Pur avendo l’OAM personalità giuridica di diritto privato, i provvedimenti da esso adottati soggiacciono alla giurisdizione amministrativa, in quanto scaturiscono da un procedimento che è regolato dalla legge e che comporta l’esercizio di potere autoritativo. Ciò si pone in coerenza con l’art. 7 del c.p.a., ove si intendono pubbliche amministrazioni ai fini della devoluzione delle controversie alla giurisdizione amministrativa anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

1.4. Il caso in esame rientra quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di tardività della memoria di replica della ricorrente sollevata dal resistente OAM, la quale è fondata. La relazione dell’OAM cui la memoria intende replicare è tempestiva, mentre la replica della Società ricorrente è stata depositata oltre il termine previsto dall’art. 73 del c.p.a., per cui non deve essere presa in considerazione ai fini della decisione.

3. Si passa ad esaminare i motivi di ricorso.

3.1. Il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso sono fondati e, in quanto strettamente connessi, sono esaminati congiuntamente.

Il procedimento sanzionatorio in esame è caratterizzato dall’attribuzione delle fasi di cui si compone ad articolazioni diverse dell’Organismo. L’iniziativa è svolta dall’Ufficio vigilanza, la fase istruttoria è condotta dall’Ufficio affari legali e, infine, la fase decisoria è affidata al Comitato di gestione. La struttura della procedura sanzionatoria è prevista nel titolo I del Regolamento integrativo, adottato dall’OAM ai sensi dell’art. 128-duodecies, comma 3, del TUB. Gli articoli 8 e 9 del Regolamento illustrano il rapporto tra individuazione e irrogazione della sanzione, precisando che il Responsabile dell’Ufficio affari legali individua la sanzione tra quelle stabilite dall’art. 128-duodecies del TUB nel rispetto del principio di proporzionalità e formula la proposta diretta al Comitato di gestione. Tale organo adotta in merito alla proposta un provvedimento motivato che, tenuto conto di eventuali osservazioni dell’incolpato, dispone l’archiviazione ovvero l’irrogazione della sanzione. Un onere di motivazione rafforzato è previsto nel caso in cui il Comitato di gestione intenda discostarsi dalla proposta dell’Ufficio affari legali, poiché deve indicarne le ragioni nel provvedimento finale. Tale principio è coerente con la disciplina generale del procedimento amministrativo, la quale prevede, in caso di attribuzione della fase decisoria a organo diverso dal responsabile del procedimento, l’obbligo di enunciare le ragioni dell’eventuale discostamento dalle risultanze dell’istruttoria (art. 6, comma 1, lett. e, della L. 241/1990).

La motivazione è uno strumento di conoscenza e di controllo, poiché consente al destinatario del provvedimento di comprendere le ragioni in base alle quali esso è stato adottato e di verificare la correttezza dell’azione amministrativa. L’indicazione dei “presupposti di fatto” e delle “ragioni giuridiche”, stabilita come obbligo di carattere generale dall’art. 3 della L. 241/1990, è un presidio di effettività della tutela giurisdizionale, poiché rivela il fondamento dell’esercizio del potere e, pertanto, rende possibile il controllo del rispetto dei limiti stabiliti dalla legge e dell’eventuale sussistenza di lesioni di posizioni giuridiche soggettive. La rilevanza di tali principi è ancor più evidente qualora sia previsto un onere di motivazione rafforzata, derivante dall’attribuzione del potere di adottare il provvedimento finale ad un organo diverso rispetto a quello che ha curato l’istruttoria.

Nel caso di specie, il provvedimento conclusivo del procedimento non indica le ragioni in base alle quali il Comitato di gestione ha ritenuto di discostarsi dalla proposta di sanzione formulata dall’Ufficio affari legali. Inoltre, si presenta contraddittorio, in quanto il dispositivo non è coerente con le premesse, dove si condividono “le considerazioni e le motivazioni poste a fondamento della proposta sanzionatoria formulata dall’Ufficio Affari Legali”, si ritiene “sussistente la violazione contestata dall’Ufficio Vigilanza” e si rappresenta che “la gravità dei comportamenti rilevati (…) viene presa in debita considerazione ai fini della determinazione della sanzione.”

In particolare, quest’ultima frase non precisa i presupposti della scelta di una sanzione interdittiva in luogo di quella pecuniaria. Il Comitato di gestione avrebbe dovuto enunciare una motivazione espressa nel rispetto dell’art. 9 del Regolamento, tenuto conto anche che la normativa interna attribuisce rilevanza specifica alla proposta dell’Ufficio affari legali ed evoca quale principio informatore del procedimento la separazione tra fase istruttoria e fase decisoria. La mancata esternazione delle motivazioni del discostamento dalla proposta di sanzione pecuniaria e l’adozione di una sanzione incidente sull’esercizio dell’attività della Società non si esaurisce in un vizio puramente formale, ma si traduce da un punto di vista sostanziale in una lesione del diritto di difesa, incompatibile con i principi di pienezza e di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 Cost.. Nella valutazione della motivazione dei provvedimenti di carattere discrezionale, qual è la sanzione di cui si tratta, non si deve confondere il principio di non sindacabilità ab intrinseco del merito amministrativo nei giudizi di legittimità con il doveroso annullamento di provvedimenti che siano carenti di motivazione ovvero che presentino profili di contraddizione tra premesse e dispositivo nonché di illogicità.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, “la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti, non potendo pertanto il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma” ( ex multis , Cons. Stato, sez. VI, n. 8449/2021;
sez. III, n. 1629/2014).

Nel passaggio motivazionale del provvedimento sanzionatorio de quo non viene giustificata la scelta di irrogare una sanzione interdittiva in luogo di quella pecuniaria oggetto della proposta formulata dall’Ufficio affari legali. Inoltre, non sono specificate le modalità di calcolo del quantum della sanzione interdittiva da infliggere tra la misura minima e massima prevista dalla legge.

Non è dato dedurre sulla base di quali criteri l’Amministrazione abbia deliberato una tipologia di sanzione diversa e di carattere maggiormente afflittivo rispetto a quella proposta sulla base delle risultanze dell’istruttoria. Inoltre, tale scelta si discosta dalle Linee guida sulle modalità applicative e quantificazione delle sanzioni, adottate dall’OAM quale autovincolo ai fini dell’esercizio del proprio potere sanzionatorio, le quali impongono la garanzia di proporzionalità fra le contestazioni accertate e le sanzioni applicate. In materia di sanzioni proporzionalità significa adeguatezza del provvedimento al caso concreto, principio che è rispettato se dalla motivazione del provvedimento si evincono la ragione dell’adozione della specifica sanzione in luogo di quella proposta e l'insieme degli elementi rilevanti ai fini della sua graduazione (Cons. Stato, Sez. I, n. 300/2011;
Sez. VI, n. 7379/2009).

3.2. Alla luce delle considerazioni svolte, il provvedimento sanzionatorio è illegittimo in quanto il Comitato di gestione ha disatteso la proposta formulata dall’Ufficio affari legali senza addurre alcuna motivazione su tale discostamento e senza giustificare le ragioni della scelta della sanzione secondo un criterio di gradualità.

3.3. Infondato è invece il quarto motivo, con cui parte ricorrente sostiene che l’Amministrazione non avrebbe inquadrato correttamente il proprio comportamento, poiché in realtà non sussistevano i presupposti di fatto, consistenti nelle commistioni ambientali, operative e gestionali, necessari ai fini dell’irrogazione della sanzione.

Si osserva che la proposta formulata dall’Ufficio affari legali illustra in modo chiaro la valutazione dei fatti contestati ed è adeguatamente motivata con riguardo alla loro rilevanza dal punto di vista sanzionatorio in relazione alla violazione del vincolo di mono-mandato di cui all’art. 128-quater, comma 4 del TUB. Inoltre, nella formulazione della predetta proposta è stato assicurato il rispetto del principio del contraddittorio, acquisendo e valutando le controdeduzioni presentate dall’attuale ricorrente e svolgendo l’audizione personale. La ricostruzione dell’Amministrazione si è svolta sulla base dei dati risultanti dall’ispezione e dalle dichiarazioni rese dalla Società in sede procedimentale e la valutazione del comportamento sotto il profilo sanzionatorio è logica e non rivela un travisamento dei fatti. Si richiama il costante orientamento giurisprudenziale in materia di sanzioni disciplinari secondo cui “la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità, salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all'Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità” (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 235/2021;
sez. VI, n. 1858/2017).

Non sono suscettibili di positiva considerazione i chiarimenti sulla motivazione forniti dall’Amministrazione nella relazione depositata in data 17 gennaio 2024, i quali peraltro non potrebbero emendare ovvero integrare a posteriori in sede processuale la motivazione “quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca” (Cons Stato, sez. VII, n. 7583/2023;
sez. V, n. 5291/2018).

4. L’accertata carenza di motivazione rende illegittimo il provvedimento sanzionatorio che, pertanto, deve essere annullato. La valutazione del comportamento della Società potrà essere effettuata, ove ve ne siano i presupposti, in sede di eventuale riedizione del procedimento, dovendo precisarsi, al riguardo, al fine di specificare il vincolo conformativo discendente dalla presente pronuncia, che il procedimento potrà essere rinnovato a partire dal primo atto non annullato, ovvero dalla trasmissione della proposta dell’Ufficio affari legali al Comitato di gestione dell’Organismo.

5. Conclusivamente, il ricorso è parzialmente fondato e va accolto in ordine ai primi tre motivi, mentre è da respingere con riguardo al quarto motivo.

6. La soccombenza reciproca giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.