N. 00851/2009 REG.SEN.

N. 00070/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 70 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Ecologica di Busso Giuseppe, Impresa Ecologica di Busso Giuseppe Capogruppo Costituenda A.T.I. Impr. Ecol. di Busso G. - Eco.S.I. Srl, rappresentati e difesi dall'avv. D G, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

contro

Comune di Lavagna, rappresentato e difeso dagli avv. I D L, G G, con domicilio eletto presso il loro studio in Genova, via Roma 11/1;

nei confronti di

Societa' Idealservice Soc. Coop., Idealservice Soc. Coop. in proprio e quale Capogruppo Ati con Fenice Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Roberto Paviotti, Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto in Genova, presso la Segreteria del T.A.R. Liguria;
Societa' Fenice Srl;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione dirigenziale n. 1661 del 12/12/2008, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani non differenziati e differenziati e trasporto al sito di conferimento finale nonchè per la determinazione dirigenziale n. 102 del registro generale del 26/01/2009 avente ad oggetto l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani non differenziati e differenziati e trasporto al sito di conferimento finale - Esclusione ditta Eco S.I."..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Lavagna;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Societa' Idealservice Soc. Coop.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Idealservice Soc. Coop. in proprio e quale Capogruppo Ati con Fenice Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 02/04/2009 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione della Giunta comunale n. 104 del 17.4.2008, il Comune di Lavagna formulava “atto di indirizzo per l’espletamento di una gara di appalto per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani non differenziati e differenziati e trasporto al sito del conferimento finale”.

Con successivo provvedimento n. 203 dell’11.7.2008, preso atto della conclusione senza aggiudicazione della gara per la presentazione di una sola offerta valida, la stessa Giunta dava mandato al Dirigente dell’Area tecnica di rinnovare la procedura, con la pubblicazione di un nuovo bando, dal 08.08.2008 e fino al 20.09.2008.

A tale nuova procedura partecipavano, tra le altre, l’A.T.I. “Fenice s.r.l. – Ideal Service soc. coop.” e l’A.T.I. “Impresa Ecologica di Busso Giuseppe – Eco.s.i. s.r.l.”, presentando le proprie offerte.

All’atto dell’inizio delle operazioni, in data 23.9.2008, si riuniva la Commissione giudicatrice che, informava i presenti dell’avvenuta pubblicazione all’albo Pretorio del Comune e nel sito internet dello stesso di un avviso di rettifica del bando di gara, contenente modifiche sostanziali, del seguente tenore “con riferimento alla gara d’appalto in oggetto si rende noto che il documento: Certificazione ISO 14001 (o fotocopia sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata da copia del documento di identità dello stesso) per attività attinenti l’oggetto del presente appalto indicato ai punti:

Requisiti di capacità tecnica e professionale ed A.4 del disciplinare di gara in pubblicazione, non si configura – contrariamente a quanto indicato nel disciplinare stesso – quale documento indispensabile per l’ammissione alla gara d’appalto in oggetto. Per tale ragione il mancato possesso ovvero la mancata presentazione – della certificazione suddetta non costituisce causa di esclusione dalla gara medesima”.

Successivamente, all’atto dell’apertura delle buste, avvenuta in data 4-5 novembre 2008, l’odierna ricorrente ed altre concorrenti rilevavano una serie di illegittimità in ordine alla partecipazione dell’A.T.I. Fenice s.r.l. – Ideal Service soc. coop, che venivano però superate dalla Commissione giudicatrice.

In data 06.11.2008, l’odierna ricorrente formulava rituale richiesta di accesso agli atti della procedura. Quindi, con determinazione dirigenziale n. 1661 del 12.12.2008, il Comune di Lavagna disponeva l’aggiudicazione definitiva del servizio all’A.TI. “Fenice s.r.l.-Ideal Service soc. coop” con punti 91,48, mentre l’odierna ricorrente si classificava al secondo posto con punti 86,02.

Ritenendo illegittima tale determinazione l’istante, con il ricorso in epigrafe, ha adito questo TAR chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dei punti 1.5.2. e 2.A.4 del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008 e degli artt. 42 e 70 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 3 Cost. e del principio di par condicio tra i ricorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti e per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste.

Nella specie, l’A.T.I. controinteressata è divenuta aggiudicataria dell’appalto nonostante, in aperta e palese violazione delle disposizioni rubricate, solo la “Ideal Service soc. coop.”, e non anche la mandante “Fenice s.r.l.”, avesse presentato la prescritta certificazione ISO 14.001 relativa al settore di attività.

Infatti, del tutto illegittima è la determinazione con cui la civica Amministrazione si è privata di un requisito necessario ed essenziale ai fini dell’individuazione della capacità tecnica e gestionale del concorrente, disponendo l’arbitraria rettifica della regolamentazione di gara.

Non vi è dubbio che tale modifica consente, senza l’indizione di una nuova gara, la partecipazione di ditte che tali requisiti non possiedono, con conseguente sviamento di potere.

Inoltre, ferma restando l’illegittimità della decisione con cui il Comune di Lavagna ha arbitrariamente eliminato il requisito della Certificazione di qualità, del pari gravemente illegittima è, altresì, la determinazione con cui lo stesso ne ha disposto la soppressione con la pubblicazione di un “avviso di rettifica” avvenuto nell’iter temporale previsto per la presentazione delle offerte, in cui presumibilmente i partecipanti avevano già presentato le proprie e con modalità divulgative palesemente inidonee a rendere edotti i concorrenti (che ne hanno effettivamente avuto notizia solo in sede di inizio delle operazioni di gara).

La rettifica del disciplinare di gara operata dalla civica Amministrazione, è infine illegittima, perché posta in essere in aperta violazione dell’art. 70, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 che, sotto la rubrica “termini di presentazione delle richieste di invito e delle offerte”, afferma che “nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara”.

Termine, nella specie, ampiamente superato, se sol si considera che la notizia della modifica della regolamentazione di gara è pervenuta alla ricorrente (ed alla altre ditte partecipanti) solo in sede di inizio delle operazioni di gara, ovvero in data 23.09.2008.

2) Violazione e falsa applicazione dei punti 1.5.1 e 1.15 del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 98 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti. Sviamento.

Nel paragrafo del Disciplinare di gara dedicato alla qualificazione, ed in particolare ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il punto 1.5.1 richiedeva la “referenza di solvibilità rilasciata da istituti di credito o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, in data successiva alla pubblicazione del bando;
in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio il requisito deve essere posseduto da tutti i componenti”.

Nel caso di specie, la Società Fenice s.r.l. non ha presentato alcun documento riguardante il possesso dei requisiti di solvibilità richiesti.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.Lgs, 12 aprile 2006, n. 163 in relazione al punto 1.9 del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i ricorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti. Sviamento.

Nella fattispecie in esame, in aperta violazione con le disposizioni rubricate, l’A.T.I. “Ideal Service soc. coop. – Fenice s.r.l.” ha formulato la propria offerta, senza allegare la prevista garanzia provvisoria.

4) Violazione e falsa applicazione del punto 1.6. del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008 e dell’art. 118 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti e per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste.

Nella specie, l’A.T.I. aggiudicataria ha semplicemente ed illegittimamente dichiarato che “nel caso l’impresa risultasse aggiudicataria dell’appalto in oggetto, la stessa intende eventualmente subappaltare le seguenti lavorazioni: lavaggio cassonetti – raccolta campane di vetro – trasporto rifiuti urbani dalla stazione di trasbordo sita in Madonna della neve – Comune di Lavagna(GE)”.

Difetta quindi, irreparabilmente, il prescritto requisito della percentuale che tali prestazioni rivestono nel complesso dell’appalto che, nel caso dell’Aggiudicataria, risultano palesemente violate.

5) Violazione e falsa applicazione del punto 1.12 del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 0508.2008. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti.

Nel caso in esame,l’A.T.I. aggiudicataria non ha individuato le linee guida e i criteri del servizio, né tanto meno descritto in modo esaustivo le modalità di svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani non differenziati e differenziati e trasporto al sito di conferimento finale, contrariamente a quanto richiesto dal bando.

6) Violazione dell’art. 38 del D.P.R. 28 dicembre 200 n. 445 in relazione al punto A.7 e ss. Del Disciplinare di gara. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di presupposto e per illogicità e contraddittorietà manifeste.

Nella fattispecie, le dichiarazioni prodotte dai legali rappresentanti delle Società Ideal Service soc. coop. e Fenice s.r.l. non sono state accompagnate dalla allegazione di copia fotostatica di valido documento di identità e quindi devono considerarsi non rese.

7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 comma 13 del D.Lgs. 163/2006 in relazione al punto 1.12 del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di presupposto. Sviamento.

Nella specie, in modo illegittimo, l’offerta tecnica prodotta dall’A.T.I. aggiudicataria non ha minimamente indicato le prestazioni che verranno eseguite singolarmente dalle società costituenti l’A.T.I. né, a maggior ragione, la percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’associazione.

Peraltro, in data 26.01.2009 con determinazione dirigenziale n. 102, il Comune di Lavagna escludeva dalla graduatoria definitiva della gara d’appalto la ditta Eco S.l. S.r.l. e, in conseguenza, la costituenda A.T.I. Busso Giuseppe – Eco S.l. S.r.l. di cui la ditta medesima risulta mandante, per l’asserita mancanza del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’offerta alla gara stessa.

Ritenendo illegittima tale determinazione l’istante, con atto di motivi aggiunti, ha adito nuovamente questo TAR chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008, in particolare del punto A.8, n. 6). Violazione della lex specialis. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti e per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste.

La determina dirigenziale in questa sede impugnata dispone che la ditta Eco S.l. S.r.l. debba essere esclusa dalla graduatoria definitiva relativa alla gara di appalto in argomento “per il mancato possesso del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara stessa”.

La suddetta affermazione risulta illegittima in quanto il disciplinare di gara al punto A.8 n. 6) prevede che i soggetti concorrenti alla gara attestino mediante dichiarazione sostitutiva “di essere in regola, alla data di scadenza della presente gara d’appalto, con il versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei propri dipendenti”.

In altri termini il disciplinare richiede ai fini della legittima partecipazione alla gara che i concorrenti presentino alla data di scadenza della gara e non, come illegittimamente asserito nella determinazione dirigenziale, alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara stessa, la certificazione relativa alla regolarità contributiva della ditta concorrente.

Nella fattispecie in esame l’amministratore unico della ditta Eco S.l. S.r.l. ha presentato in data 20 settembre 2008 all’Amministrazione procedente dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in cui viene attestata, alla data del 20 settembre 2008, la completa e certa regolarità con il versamento dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei propri dipendenti.

Sennonché le previsioni contenute nel disciplinare di gara non sono state rispettate dalla Pubblica Amministrazione nell’adottare la determina dirigenziale impugnata.

Infatti il Comune di Lavagna ha determinato l’esclusione dalla graduatoria definitiva dell’odierna ricorrente sull’erroneo presupposto che la ditta Eco S.l. S.r.l. ha presentato la dichiarazione relativa alla regolarità contributiva in data 20 settembre 2008, anziché in data 17 settembre 2008 unitamente all’offerta.

Il suddetto presupposto si appalesa del tutto contrastante con quanto previsto dal disciplinare di gara che, giust’appunto, prevede che i concorrenti possano presentare l’offerta e relativa documentazione entro il termine perentorio del 20 settembre 2008.

Ne consegue che l’attestazione in questione datata 20 settembre 2008 è tempestiva ai fini dell’effettiva sussistenza in capo all’impresa del requisito della regolarità contributiva per il cui possesso la data di sbarramento era costituita dal termine di scadenza della gara.

Nel caso di specie, infatti, l’impresa partecipante, come espressamente dispone il bando, doveva possedere il requisito della regolarità contributiva al 20 settembre 2008, data di scadenza della presente gara d’appalto e non al momento della presentazione dell’offerta.

2) Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara del Responsabile del procedimento del Comune di Lavagna del 05.08.2008 in relazione agli artt. 38 e 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445. Violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Violazione dei canoni fondamenti di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti e per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste.

La determina dirigenziale impugnata afferma che “non pare ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende, come ovvio, non dalla presentazione di una istanza, ma dell’accoglimento della stessa”.

La considerazione sopra richiamata contrasta apertamente con il disciplinare di gara, e in particolare con il punto A.8, che prevede la possibilità per i concorrenti di presentare dichiarazione sostitutiva o più dichiarazioni ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 relativamente al possesso di requisiti di ordine generali, tra i quali la regolarità con il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei propri dipendenti, entro il termine perentorio del 20 settembre 2008, ossia termine di scadenza della gara d’appalto.

L’impugnato provvedimento, quindi, si appalesa illegittimo sotto tutti i rubricati profili di censura.

3) Violazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. Violazione dei canoni fondamentali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e del principio di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti e per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste.

La determinazione impugnata si appalesa ulteriormente illegittima in quanto le argomentazioni dedotte dal Comune di Lavagna sono prive di un sufficiente e preciso sostegno motivazionale.

Conclude l’istante, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed ai danni patiti e patienti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lavagna intimato il quale, con più memorie nei termini, ha eccepito l’inammissibilità sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti e ne ha contestato la fondatezza nel merito, chiedendone il rigetto.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata soc. coop Ideal Service, la quale, con memoria nei termini, ha parimenti contestato la fondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 2 aprile 2009, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato in primo luogo l’atto di motivi aggiunti proposto avverso la determinazione dirigenziale n. 102 del 26.01.2009, atteso che la ricorrente, ove fosse stata validamente esclusa dalla gara per cui è causa, difetterebbe di un legittimo interesse a censurare l’aggiudicazione della gara stessa all’odierna controinteressata.

1.1 In via pregiudiziale il Comune resistente rileva l’inammissibilità del gravame in quanto, a suo dire, il secondo motivo di esclusione relativo alla falsità della autocertificazione resa dalla ricorrente il 17.09.2008 in ordine alla non commissione di gravi violazioni alla norme in materia contributiva, non sarebbe stato oggetto di censura alcuna e quindi sarebbe divenuto ormai inoppugnabile.

L’eccezione non può essere condivisa.

In primo luogo, l’impugnato provvedimento sul piano formale dispone l’esclusione dalla ricorrente dalla gara unicamente “per il mancato possesso del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara stessa”, e non anche per la “falsità” della dichiarazione sostitutiva resa il 17 settembre 2008 in ordine alla non commissione di violazioni gravi alla norme in materia contributiva, come viceversa ritenuto dal Comune resistente.

Come risulta dal dato testuale, invero, la predetta dichiarazione viene richiamata prima del “considerato” conclusivo, ed in quest’ultimo viene assorbita sotto l’unico profilo del mancato possesso del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara, senza assurgere mai ad autonomo e circostanziato motivo di esclusione per falsità della stessa.

In secondo luogo, con il terzo mezzo di censura la ricorrente ha contestato la determinazione impugnata nel suo complesso, rilevando tra l’altro che “le argomentazioni dedotte dal Comune di Lavagna sono prive di un sufficiente e preciso sostegno motivazionale”.

Ne consegue che, ove il mero richiamo della dichiarazione sostitutiva in parola nell’ambito della determinazione impugnata fosse sufficiente di per sé a sostanziare un’autonoma ancorché implicita causa di esclusione, la predetta censura risulterebbe comunque estesa anche a tale specifica causa.

Conclusivamente l’eccezione è infondata, non risultando dal provvedimento impugnato la formale esclusione della ricorrente anche per la falsità della dichiarazione resa in ordine alla non commissione di gravi violazioni alle norme in materia contributiva, ed essendo comunque il terzo motivo di ricorso volto a censurare il provvedimento stesso nel suo complesso e quindi anche sotto tale profilo, ove implicitamente sussistente.

1.2 Nel merito il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura dedotti con il primo ed il terzo mezzo di gravame, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione.

Premette al riguardo il Collegio, che l’esame della controversia deve essere svolto con stretto riferimento alle motivazioni espresse nella determinazione impugnata ed alla documentazione sussistente alla data di adozione della stessa (26.01.09), non potendo assumere rilievo ulteriori e diverse argomentazioni sviluppate negli scritti difensivi che potranno, se del caso, formare oggetto di autonome valutazioni da parte dell’amministrazione resistente.

Ciò posto, dalla documentazione in atti emerge che:

- il disciplinare di gara al punto A.