TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2023-02-10, n. 202300074

Pubblicato il 10/02/2023

N. 00074/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00501/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 501 del 2019, proposto da
Tank Beach S.r.l.S., R D, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati G C S, V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio V S in Cagliari, viale Dante Alighieri, n. 32;

contro

Comune di San Teodoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati B B, S B, F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sarda Gelati S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensiva

- del Bando Comunale del 18.04.2019 del Comune di San Teodoro (approvato unitamente alla modulistica obbligatoria, con determinazione municipale della responsabile dell'Area Amministrativa - Commercio, 18 Aprile 2019 n. 7 Reg. Gen. N. 320 a firma della dott. M. Lecca) per l'assegnazione delle autorizzazioni all'esercizio delle attività di cui all'art. 68 del codice della navigazione per il commercio itinerante esercitato su aree pubbliche del demanio marittimo” in concreto: per l'iscrizione al registro di cui all'art. 68 cn.

2- del Regolamento per l'esercizio delle attività di cui all'art. 68 del codice della navigazione e del commercio itinerante esercitate su aree pubbliche e del demanio marittimo nella competenza territoriale del comune di San Teodoro” e della delibera di approvazione del Consiglio Comunale del Comune di San Teodoro n. 12 del 21.05.2018, e ss mod.;

- della Nota del Comune di San Teodoro - Ufficio Attività Produttive-Commercio, Prot. n. 10091 del 04.06.2019 avente ad oggetto la "Comunicazione con esito negativo della pratica CRBLSR77C24F979A-29052019-1037.42927" con la quale si invitava la ricorrente Tannk Beach srls ad attendere la pubblicazione della graduatoria per poter inviate la pratica;

- del verbale di esame delle domande e definizione della graduatoria provvisoria degli assegnatari redatta in data 09.05.2019 dal responsabile del procedimento sig. Langiu Francesco Maria che vede il ricorrente prot. 7826 con punti 21 in tredicesima posizione;

- del verbale di graduatoria definitiva del 17.05.2019;

- di ogni ulteriore atto comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente con il presente ricorso, anch'esso impugnato, e contestuale domanda di risarcimento del danno da mancato esercizio dell'attività.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Teodoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha esposto che, avendo i requisiti di legge, aveva presentato la SCIA con la quale comunicava l’avvio dell’attività di commercio itinerante ai sensi dell’art. 68 cod. nav., nell’ambito del Comune di San Teodoro.

Tuttavia, con la nota del Comune di San Teodoro - Ufficio Attività Produttive -Commercio, Prot. n. 10091 del 04.06.2019, era stata rigettata la sua domanda e contestualmente la ricorrente era stata invitata ad attendere la pubblicazione della graduatoria per poter inviare la pratica.

Nel maggio 2018, infatti, era stato approvato un regolamento per disciplinare le assegnazioni delle aree per il commercio itinerante nei litorali, istituendo un apposito registro a numero chiuso e prevedendo la limitazione ad una spiaggia per ogni iscritto al registro. In attuazione del regolamento, la responsabile del servizio attività produttive aveva predisposto un bando di gara per poter conseguire l’iscrizione nel registro di cui all’art. 68 cod. nav.

2. Sulla base di quanto esposto, la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di rigetto, il regolamento e il relativo bando di gara per i seguenti motivi di diritto:

- Violazione di Legge Sub specie sviata o mancata applicazione art. 68 CN;
Art 28 D.Lvo 114 del 1998;
Art. 14 e ss LR Sarda 5 del 2006;
Artt. 4, 11, 12 e 62 della Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12.12.2006 relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. “Direttiva Bolkestein”);
D.Lgs. 26 marzo 2010 n. 59, “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato 4 interno;
Art. 19 L. 241/90;
Eccesso di potere per Carenza assoluta di motivazione e sviamento , in quanto gli atti impugnati, in particolare il Regolamento comunale e il relativo Bando, risultano essere privi di qualsiasi motivazione in ordine alle scelte di prevedere delle limitazioni all’esercizio dell’attività di commercio itinerante su aree demaniali, quali l’introduzione del numero chiuso per l’iscrizione ai registri, e di un punteggio come criterio di assegnazione di una singola spiaggia per operatore. In particolare, queste limitazioni sono consentite sia dall’art. 68 c.n., che dall’art. 28 del d.lgs. n.114/1998, ma in termini di eccezionalità, poiché vanno a comprimere l’esercizio delle attività economiche in regime di concorrenza, principio comunitario particolarmente importante nel commercio svolto attraverso il modello organizzativo scelto della società ricorrente;

- Eccesso di potere per sviamento , in quanto la scelta di assegnare una sola spiaggia a ciascun esercente l’attività itinerante è contraddittoria rispetto alla logica del commercio ambulante, ed è priva di spiegazione. Inoltre, i criteri di attribuzione dei punteggi (art. 3 del Regolamento e art. 5 del Bando) risultano carenti dal punto di vista motivazionale;

- Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione con riferimento all’introduzione di orari ed altre limitazioni numeriche o dimensionali delle borse di supporto , in quanto dagli atti impugnati non emerge l’esistenza di uno studio che provi una maggiore tutela dell’interesse pubblico derivante dalla limitazione non solo numerica e oraria degli operatori nei litorali, ma anche delle dimensioni delle borse e dei veicoli utilizzabili;

- Eccesso di potere per sviamento in concreto;
Violazione art. 41 Costituzione;
Violazione del Principio di Libera Concorrenza;
Disparità di trattamento , in quanto il Comune di San Teodoro non ha rilasciato le autorizzazioni a favore di coloro in possesso dei requisiti e non ha manifestato le ragioni di tale contingentazione;

- Violazione del giusto procedimento;
violazione di legge sub specie art. 10 della Legge 7/8/1990 n.241;
Omessa comunicazione del preavviso di diniego , in quanto la nota del Comune di San Teodoro Prot. n. 10091 del 04.06.2019 non è stata preceduta dalla comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda;

La ricorrente ha poi formulato istanza di risarcimento dei danni, in quanto gli atti impugnati hanno precluso comunque lo svolgimento dell'attività nella stagione estiva 2019. Per cui, sulla base dei ricavi che la Tank beach ha effettuato negli anni precedenti, l’ammontare dei danni derivanti dal mancato esercizio dell’attività imprenditoriale non può essere inferiore a euro 25.000,00;
e per quanto riguarda il ricorrente R D, nella misura non inferiore a euro 9.000,00.