TAR Bari, sez. II, sentenza 2016-04-20, n. 201600483

N. 00483/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00058/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 58 del 2016, proposto da:
Soc. Lattarulo Angelo Raffaele s.r.l., s.u. società a responsabile limitata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti L A e M S, con domicilio eletto presso l’avv. Carmela Chiariello in Bari, alla via delle Forze Armate, n. 31;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv.ti S M e L P, con domicilio eletto presso l’avv. L P in Bari, alla via Calefati, 133;

nei confronti di

Mega Consulting Srl, G.A.M. Gonzagarredi Montessori Srl;

per l'annullamento

previa sospensione

-della nota del 15.12.2015 prot. Pl148667-15 avente ad oggetto la fornitura e posa in opera degli arredi relativi all’asilo nido aziendale, con la quale è stata disposta dall’Amministrazione l’esclusione dalla procedura di gara delle Lattarulo Angelo Raffaele s.r.l. e della GAM s.r.l. nonché la contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore dell’odierna ricorrente;

- della successiva aggiudicazione definitiva disposta dall’Amministrazione in favore della

MEGA

Consulting s.r.l., con provvedimento del 16.12.2015, n. 2536, comunicato con protocollo P1000007-15 dello stesso 16.12.2015;

- di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. L A, per la ricorrente e avv. Simonetta Mastropierri, per l'Azienda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il gravame in epigrafe la società ricorrente impugna la propria esclusione dalla gara esperita dall’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali riuniti di Foggia” con procedura negoziata sulla piattaforma telematica Empulia, per la fornitura e posa in opera degli arredi relativi all’asilo nido aziendale situato presso la stabilimento maternità di viale Pinto a Foggia.

Più precisamente, oggetto di impugnazione è la nota del 15.12.2015 con la quale l’Amministrazione resistente ha revocato l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’odierna ricorrente, contestualmente disponendone l’esclusione dalla gara sull’asserito presupposto del collegamento sostanziale con altra società concorrente;
nonché la successiva aggiudicazione definitiva disposta in favore della Mega Consulting s.r.l. con provvedimento n. 2536 del 16.12.2015.

Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera, con atto prodotto in data 1.3.2016, eccependo l’infondatezza del gravame.

Con ordinanza di questa Sezione n. 57/2016 è stata accordata la richiesta tutela cautelare sul presupposto che “… l’esclusione gravata è stata disposta sulla base dell’asserito collegamento sostanziale tra la ricorrente, società di sola commercializzazione dei prodotti di cui si tratta e l’impresa produttrice degli stessi beni, entrambe partecipanti alla gara in questione” e che “.. la colleganza debba essere supportata dall’allegazione di elementi concreti, utili a dimostrare l’imputabilità delle determinazioni ad un unico centro decisionale, che abbia influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara stessa ”.

All’udienza del 22 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- La controversia è evidentemente incentrata sul presunto collegamento tra la società odierna ricorrente e la società produttrice dei beni commercializzati dalla ricorrente stessa, che ha pure preso parte alla gara di cui si tratta (GAM s.r.l.).

Elemento sintomatico di tale collegamento, secondo l’impostazione seguita dall’Amministrazione appaltante, proprio la circostanza della partecipazione alla medesima gara della società produttrice e della società di commercializzazione;
quest’ultima avrebbe depositato le schede tecniche provenienti dalla predetta produttrice, offrendo inverosimilmente un maggiore ribasso sui prodotti in questione.

Nessun altro elemento viene offerto in valutazione –neanche in sede di giudizio- a sostegno del teorema.

Orbene, come già evidenziato in sede cautelare, la verifica del collegamento sostanziale tra due concorrenti alla stessa gara ai fini della comminabilità dell’esclusione prevista nell’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-quater, codice appalti, deve avvenire in concreto sulla scorta di elementi univoci che dimostrino l’imputabilità delle offerte in discussione ad un unico centro decisionale.

In tal senso si è univocamente orientata la giurisprudenza nazionale, anche sulla scorta degli imput forniti dalla Corte di giustizia europea (cfr. da ultimo C.d.S., V, 23.3.2015, n. 1549;
in termini, di recente, Tar Piemonte, Torino, Sez. II, 10.7.2015, nn. 1213 e 1214 e Sez. I, 21.12.2011, n. 1343;
C.d.S., V, 30.11.2011 n. 6329).

L’esclusione, pertanto, non può essere comminata –come accaduto nella fattispecie in esame- sulla scorta di una mera presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale, non supportata da inequivoci indici sintomatici del collegamento sostanziale, oggettivi e concordanti.

3.- In conclusione il ricorso va accolto. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.