Pubblicato il 15/04/2024

N. 00309/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00235/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2022, proposto da
V s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E S ed E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M P e R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Lonato del Garda, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M G e M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Comune di Desenzano del Garda, in persona del Sindaco pro tempore , e Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati M G e M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota del 19 gennaio 2022 avente ad oggetto “ Fasc. 607/2021. Ditta VALLI SPA, installazione sita in comune di Lonato del Garda (BS) località Campagnoli. Riscontro istanza di annullamento in autotutela dell’atto dirigenziale n. 1517 del 02/07/2020 ”;

- del provvedimento n. 1517 del 2 luglio 2020 avente ad oggetto “ Ditta valli spa, installazione ippc sita in comune di Lonato del Garda (BS) località campagnoli, autorizzata con atto dirigenziale n. 2252 del 27/03/2015 e s.m.i. revoca per decadenza dell'autorizzazione unica ai sensi del d.lgs. 387/03 e revoca parziale dell'autorizzazione alla realizzazione e all'esercizio delle linee produttive non costruite ”;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia e del Comune di Lonato del Garda;

Visti gli atti di intervento “ ad opponendum” del Comune di Desenzano del Garda e del Comune di Castiglione delle Stiviere;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Pietro Buzano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto dirigenziale n. 1249/2015 la Provincia di Brescia ha espresso, ai sensi dell’art. 26 del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e dell’art. 5 l.r. 2 febbraio 2010 n. 5, giudizio positivo sulla compatibilità ambientale (VIA) del “ progetto di realizzazione di una nuova linea di produzione di energia elettrica e calore da fonti rinnovabili (biogas derivante da co-fermentazione anaerobica di fanghi da depurazione e altre matrici organiche), in variante all’impianto di trattamento rifiuti non pericolosi sito in Comune di Lonato del Garda (BS)… ”, presentato dalla società V s.p.a., imponendo una serie di prescrizione e condizioni.

Con successivo atto dirigenziale n. 2252/2015 la Provincia di Brescia ha autorizzato, ai sensi dell’art. 12, comma 3 del D.lgs. 387/03, la società V s.p.a. “ alla costruzione ed all’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica e calore da fonti rinnovabili (biogas) sito in Lonato del Garda (BS) località Campagnoli… ” e ha rilasciato l'autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.) per l’installazione IPPC sempre in Comune di Lonato del Garda, secondo le condizioni e prescrizioni indicate nel provvedimento.

In particolare, nel predetto provvedimento è stata stabilita, a pena di decadenza dell’autorizzazione, la data di inizio lavori entro un anno dalla data di sottoscrizione del provvedimento (27.03.2015) e la data di fine lavori entro tre anni dalla data di inizio degli stessi, salvo proroghe disposte dalla stessa Provincia su istanza della società interessata da presentare almeno 30 giorni prima della scadenza dei termini.

Con nota prot. n. 70225 del 21.05.2018 la Provincia di Brescia, su richiesta della società V s.p.a., ha concesso una proroga del termine dei lavori di costruzione dell’impianto fissando quest’ultimo in cinque anni dalla pubblicazione della pronuncia di compatibilità ambientale di cui all’atto n. 1249 del 23/02/2015.

A seguito di ulteriori proroghe richieste dalla società V s.p.a., la Provincia di Brescia, con nota del 31.03.2020, ha comunicato alla predetta società, ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990, l'avvio del procedimento amministrativo “ di revoca per decadenza dell'autorizzazione unica ai sensi del d.lgs. 387/03 e dell'autorizzazione alla realizzazione e all'esercizio delle linee produttive non realizzate ".

In riscontro a tale comunicazione, con lettera del 29.04.2020 la società V s.p.a., tramite il proprio legale, ha richiesto l’archiviazione del procedimento di revoca, adducendo la circostanza che l’incertezza sulla stabilità dei provvedimenti autorizzatori in questione per la pendenza (in allora) del giudizio avente ad oggetto l’impugnazione degli stessi davanti al Consiglio di Stato avrebbe inciso sulla sua valutazione economica in ordine all’opportunità di procedere alla realizzazione dei lavori. La predetta società, a fondamento della richiesta di archiviazione del procedimento di revoca, ha invocato altresì la proroga dell’efficacia degli atti autorizzativi in scadenza prevista dalla normativa emergenziale all’art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020.

Con atto dirigenziale n. 1517/2020 del 2.07.2020 la Provincia di Brescia, espressamente motivando anche in relazione alle osservazioni presentate dalla società V s.p.a., ha disposto di non concedere la proroga richiesta e di “ revocare, per intervenuta decadenza dal termine finale per la realizzazione delle opere, parzialmente l’atto dirigenziale n. 2252 del 27/03/2015 nelle parti con le quali: a. è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 12, comma 3, del d.lgs. 387/03 e s.m.i. la costruzione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica e calore da fonti rinnovabili (biogas);
b. è stata autorizzata l' AIA (categorie di attività

IPPC

5.3 lettera a) punto i e lettera b) punti i) e ii) dell'allegato VIII alla parte II del d.lgs. 152/06 e s.m.i..), relativamente alla realizzazione e all'esercizio delle linee produttive, ad oggi non costruite, e più precisamente delle linee di compostaggio, di biostabilizzazione, di trattamento legno e rifiuti ligno-cellulosici e di digestione anaerobica finalizzata alla produzione di biogas” .

Con lettera del 23.11.2021 la società V s.p.a. ha presentato alla Provincia di Brescia istanza di annullamento in autotutela del predetto provvedimento richiedendo il conseguente riesame positivo della proroga richiesta.

In riscontro a tale istanza, con nota prot. n. 990 del 19.01.2022, la Provincia di Brescia ha confermato la precedente decisione “ rinviando integralmente al precedente provvedimento n. 1517 del 02/07/2020 per le motivazioni ivi espresse e da intendersi in questa sede integralmente e meramente riprodotte, in assenza di ogni ed ulteriore elemento innovativo che necessitasse di ulteriore riflessione istruttoria ”.

Avverso tale atto e il precedente provvedimento n. 1517 del 2/07/2020 di mancata proroga e revoca delle autorizzazioni, la società V s.p.a. ha proposto ricorso davanti a questo Tribunale chiedendone, previa sospensione, la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Brescia e il Comune di Lonato del Garda e sono intervenuti ad opponendum nel giudizio i Comuni di Desenzano del Garda e di Castiglione delle Stiviere.

Con ordinanza n. 308/2022 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare con la seguente motivazione: “ Ritenuto e considerato in fatto e diritto: - che da un esame degli atti di causa, tipico di questa fase del giudizio, parrebbe che il ricorso abbia ad oggetto un atto meramente confermativo di precedente provvedimento non impugnato nel termine di decadenza;
- che l’asserita “nullità” dell’atto non impugnato per difetto assoluto di attribuzione sembrerebbe configurare, piuttosto, un’ipotesi di “annullabilità” per violazione di legge, deducibile nell’ordinario termine decadenziale;
- che la domanda cautelare non presenta sufficienti profili di fondatezza neppure in relazione al periculum in mora poiché l’interesse della ricorrente appare recessivo rispetto alle esigenze pubbliche che i provvedimenti impugnati mirano a tutelare… ”.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 17 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con unico motivo la ricorrente censura i provvedimenti impugnati denunciandone la nullità per difetto assoluto di attribuzione e per inesistenza dell’oggetto nonché l’annullabilità per violazione di legge ed eccesso di potere.

In particolare, sotto un primo profilo, la ricorrente afferma che la nota prot. n. 990 del 19.01.2022 con la quale la Provincia di Brescia ha confermato il precedente provvedimento n. 1517/2020 del 2.07.2020 di mancata concessione della proroga e revoca delle autorizzazioni, qualificabile quale atto di conferma propria autonomamente impugnabile, dovrebbe essere annullato per violazione della normativa emergenziale sulla proroga di efficacia delle autorizzazioni ambientali.

Sotto un diverso profilo, la ricorrente sostiene che entrambi i provvedimenti sarebbero nulli, ai sensi dell’art. 21 septies l. n. 241/1990, per difetto assoluto di attribuzione, in quanto adottati “ in assoluta carenza di potere, avendo il Legislatore nazionale avocato, con la citata normativa emergenziale, la potestà di incidere sull’efficacia temporale delle autorizzazioni ambientali” , e per mancanza degli elementi essenziali (inesistenza dell’oggetto del provvedimento), in quanto “… in presenza di una normativa nazionale particolarmente chiara nel decretare l’automatica estensione temporale degli atti ambientali, il provvedimento negativo della Provincia non è qualificabile come effettiva manifestazione del potere amministrativo” . A fondamento della censura proposta, la ricorrente afferma che la nullità, ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a., è rilevabile d’ufficio dal giudice, con la conseguenza che alcuna decadenza per fare valere tale vizio può ritenersi maturata.

In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del ricorso, sollevate dalle Amministrazioni resistenti e intervenienti, per essere stato impugnato un atto meramente confermativo (nota prot. n. 990 del 19.01.2022) e per non essere stato impugnato nei termini il precedente provvedimento di mancata proroga e di revoca delle autorizzazioni (n. 1517/2020 del 2.07.2020).

Le eccezioni sono fondate nei termini che seguono.

Deve innanzitutto ritenersi inammissibile il ricorso avverso la nota prot. n. 990 del 19.01.2022 di risposta della Provincia di Brescia all’istanza di annullamento in autotutela del precedente provvedimento di mancata proroga e di revoca delle autorizzazioni (n. 1517/2020 del 2.07.2020), trattandosi di atto meramente confermativo e, come tale, non impugnabile.

Al riguardo, occorre premettere che sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale "la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata;
ricorre invece l'atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione" (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642) ” (cfr. da ultimo Cons. di Stato, sent. n. 1102/2024).

Nel caso di specie, con la suddetta nota prot. n. 990 del 19.01.2022 la Provincia di Brescia ha confermato la precedente decisione “ rinviando integralmente al precedente provvedimento n. 1517 del 02/07/2020 per le motivazioni ivi espresse e da intendersi in questa sede integralmente e meramente riprodotte, in assenza di ogni ed ulteriore elemento innovativo che necessitasse di ulteriore riflessione istruttoria ”. Pertanto, in base al criterio giurisprudenziale sopra esposto, il mero rinvio alla motivazione del precedente provvedimento e la mancata effettuazione di alcuna istruttoria e rivalutazione degli interessi – attività dichiaratamente non svolte nel caso di specie – portano a concludere per la natura meramente confermativa dell’atto in questione, con la conseguente inammissibilità della sua impugnazione.

Il ricorso proposto avverso il provvedimento n. 1517 del 2.07.2020 di mancata proroga e revoca delle autorizzazioni risulta invece irricevibile per decorso del termine decadenziale di impugnazione sotto due diversi profili.

Sotto un primo profilo, il Collegio ritiene che il vizio di nullità fatto valere dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 21 septies l. n. 241/1990 per difetto di attribuzione (carenza di potere in astratto) o per mancanza degli elementi essenziali (inesistenza dell’oggetto del provvedimento), debba essere qualificato quale vizio di annullamento dell’atto per violazione di legge ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/1990, con la conseguenza che il ricorso avverso il provvedimento del 2.07.2020, notificato in data 4.03.2022, risulta tardivo in quanto proposto oltre il termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento dall’art. 29 c.p.a.

Occorre premettere che, secondo la giurisprudenza, “ La carenza di potere "in astratto" (o cd. incompetenza assoluta) è senza dubbio da individuare, in ossequio al principio di legalità, nei casi in cui manca, in capo alla singola amministrazione pubblica (complessivamente considerata), qualunque attribuzione del potere provvedimentale della specie esercitata. Al contrario, non può rinvenirsi l'ipotesi suddetta nei casi in cui manchi l'attribuzione del potere all'organo che ha specificamente disposto, risolvendosi tale ipotesi in un vizio di incompetenza (stante la astratta attribuzione del potere all'amministrazione cui l'organo pertiene), ovvero nei casi in cui difetti un presupposto, pur richiesto dalla legge, per l'esercizio in concreto del potere astrattamente attribuito, ricorrendo in tali casi ancora una volta il vizio di incompetenza ovvero quello di violazione di legge ” (Cons. di Stato, sent. n. 28/2018).

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha esercitato un potere che le viene attribuito dalla legge, ovvero quello di non concedere la proroga richiesta e di revocare per intervenuta decadenza l’autorizzazione in precedenza concessa. La contestazione della ricorrente attiene invece all’esercizio del suddetto potere che, in tesi, sarebbe avvenuto a seguito di un’errata applicazione delle disposizioni previste dalla normativa emergenziale.

Né si può ritenere configurabile nel caso di specie il vizio di nullità del provvedimento per mancanza degli elementi essenziali per inesistenza del suo oggetto.

Tale ipotesi di nullità, infatti, secondo la stessa giurisprudenza citata dal ricorrente “ …ricorre quando il vizio da cui l'atto amministrativo è affetto assume connotati di gravità ed evidenza tali da impedirne la qualificazione come manifestazione di potere amministrativo, sia pure eventualmente illegittima. Solo in questi casi eccezionali non sussistono di conseguenza le ragioni di certezza dell'azione amministrativa alla base del carattere generalizzato del vizio dell'annullabilità ex art. 21-octies, comma 1, l. n. 241 del 1990, e del termine breve e a pena di decadenza per ricorrere in sede giurisdizionale.