Pubblicato il 28/02/2024

N. 00748/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01774/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1774 del 2018, proposto da
Condominio -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del parere sfavorevole di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 25 L.R. n. 16/2016 emesso dalla Soprintendenza con nota prot. n. -OMISSIS-;

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenziali, anche allo stato non conosciuti;

e per la condanna

dell'Amministrazione resistente, anche ai sensi del disposto di cui all'art. 34, co. 1, lett. c), cod. proc. amm., all'adozione dei relativi provvedimenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 27 novembre 2023 la dott.ssa Donatella Testini:

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il condominio e gli immobili di proprietà dei ricorrenti ricadono in zona vincolata dal 06/09/1985 ai sensi della ex L. 431/1985 (L. Galasso), e successivamente ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. a) e c), D.L. vo n. 42/2004, poiché sita entro i 150 mt dal torrente -OMISSIS- e quasi totalmente entro i 300 mt dalla battigia marina.

Rientrando l’area nell'anno 1992 in zona C2 del P.R.G. vigente, la stessa era oggetto di edificazione attraverso la pratica edilizia di "lottizzazione".

Il Comune di -OMISSIS- rilasciava la Concessione Edilizia nr. -OMISSIS- per la costruzione di 16 unità abitative, con inizio ufficiale dei lavori in data -OMISSIS-.

La concessione veniva rilasciata, però, in assenza del parere parere paesaggistico di competenza della Soprintendenza di -OMISSIS-.

In data 05/10/2017, il Comune di -OMISSIS-, con nota prot. -OMISSIS-, richiedeva alla Sovrintendenza il parere di accertamento di compatibilità ai sensi dell'art. 25 L.R. n. 16/2016.

Con nota prot. n. -OMISSIS- la Soprintendenza respingeva l’istanza di compatibilità paesaggistica.

L’Amministrazione ha ritenuto, infatti, che poiché il vincolo paesaggistico insistente non è stato imposto con un decreto di cui all'art. 140 dello stesso D.L. vo 42/2004, derivando, invece, dal successivo art. 142, al caso di specie non sarebbe applicabile l’art. 25, comma 3, della legge regionale n. 16 del 2016.

Avverso il predetto atto insorge la parte ricorrente, deducendone l’illegittimità a mezzo di un unico articolato motivo di ricorso.

Contesta, in buona sostanza, l’interpretazione dell’art. 25, comma 3, (ora 2 bis ), l. r. n. 16 del 2016, anche alla luce della Circolare del Dipartimento BB. CC. della Regione Siciliana n. 2 del 7 febbraio 2017, che non introdurrebbe alcuna differenziazione di trattamento a seconda del fatto che esista o meno sull’area sottoposta a vincolo una dichiarazione di notevole interesse pubblico. Il rinvio disposto dall’art. 25 all’art. 140 D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii. avrebbe carattere meramente esemplificativo e non certamente tassativo.

Deduce la disparità di trattamento rispetto a ipotesi analoghe, in cui il parere di compatibilità è stato reso pur in presenza di un vincolo ex art. 142 del codice dei beni culturali nonché la lesione dell’affidamento ingenerato al lungo lasso di tempo trascorso dal rilascio della concessione edilizia, che avrebbe richiesto un onere di motivazione rafforzato in punto di attualità dell’interesse pubblico.

Assume, altresì, la violazione della tempistica procedimentale e la conseguente non vincolatività del parere negativo della Soprintendenza nonché la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241 del 1990 per mancato invio del preavviso di rigetto.

Solleva, infine, specifica questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 l.r. n. 16/2016 per contrasto con l’art. 9 e con gli artt. 3, 24 e 113 Cost., ove interpretata nel senso propugnato dalla ricorrente, poiché porterebbe al paradosso secondo cui per la regolarizzazione postuma delle concessioni edilizie in sanatoria non opererebbe alcuna distinzione in ordine alla disciplina vincolistica, mentre al contrario, le ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 25, vale a dire quelle di mera regolarizzazione postuma di compatibilità paesaggistica di regolari concessioni edilizie (non in sanatoria), sarebbero soggette ad un trattamento deteriore.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha puntualmente controdedotto sull’infondatezza del gravame, invocandone la reiezione.

La causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza di riduzione dell’arretrato del 27 novembre 2023.

2. Il ricorso non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

2.1 Giova riportare la normativa ratione temporis applicabile al caso di specie.

All’epoca dell’adozione del parere impugnato, il tenore dell’art. 25 della legge regionale n. 16 del 2016 era il seguente:

“ 1. L'articolo 182, comma 3-bis, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 si applica nella Regione anche alle domande di sanatoria presentate ai sensi dell'articolo 26 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37 e dell'articolo 1 della legge regionale 15 maggio 1986, n. 26 per le costruzioni realizzate in zone sottoposte a vincolo paesaggistico e definite con il rilascio di concessione in sanatoria non precedute dall'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica. Anche in tali ipotesi l'autorità competente alla gestione del vincolo è obbligata ad accertare la compatibilità paesaggistica della costruzione.

2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 53 della legge regionale 27 dicembre 1978, n. 71, l'accertamento avviene su istanza di parte ai sensi dell'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 oppure d'ufficio qualora l'autorità competente alla gestione del vincolo sia chiamata a valutare la compatibilità paesaggistica di interventi da eseguire su costruzioni di cui al comma 1. In tale ultima ipotesi dell'avvio d'ufficio del procedimento per l'accertamento della compatibilità paesaggistica della costruzione, è data comunicazione all'interessato ai sensi dell'articolo 8 della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10.

3. La procedura di cui ai commi 1 e 2 si applica anche per la regolarizzazione di concessioni edilizie rilasciate in assenza di autorizzazione paesaggistica, sempre che le relative istanze di concessione siano state presentate al comune di competenza prima della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana del decreto istitutivo del vincolo di cui all'articolo 140 del decreto legislativo n. 42/2004 e successive modifiche ed integrazioni.

4. Ove sia accertata la compatibilità paesaggistica della costruzione si applicano le sanzioni di cui all'articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 ”.

L’art. 182, comma 3 bis, del codice dei beni culturali dispone che: “ In deroga al divieto di cui all' articolo 146 , comma 4, secondo periodo, sono conclusi dall'autorità competente alla gestione del vincolo paesaggistico i procedimenti relativi alle domande di autorizzazione paesaggistica in sanatoria presentate entro il 30 aprile 2004 non ancora definiti alla data di entrata in vigore del presente comma, ovvero definiti con determinazione di improcedibilità della domanda per il sopravvenuto divieto, senza pronuncia nel merito della compatibilità paesaggistica dell'intervento. In tale ultimo caso l'autorità competente è obbligata, su istanza della parte interessata, a riaprire il procedimento ed a concluderlo con atto motivato nei termini di legge. Si applicano le sanzioni previste dall' articolo 167 , comma 5 ”.

2.2 La Corte costituzionale ha più volte affermato che la normativa statale su riportata consente di ottenere l'autorizzazione paesaggistica postuma purché la relativa domanda sia stata presentata prima del 30 aprile 2004;
la normativa regionale, invece, prevede la possibilità di ottenere tale autorizzazione, non rilasciata al tempo dell'accordata concessione edilizia, anche per il caso che l'istanza a tal fine sia presentata dopo il 30 aprile 2004: secondo la norma regionale, infatti, ciò che rileva non è il momento in cui è stata presentata l'istanza di autorizzazione paesaggistica postuma - unica condizione legittimante prevista dal legislatore statale - ma quello, diverso, in cui al Comune è stata fatta istanza di concessione edilizia, la quale deve essere stata presentata prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico. La normativa regionale - prevedendo l'applicabilità del regime di cui all'art. 182, comma 3-bis, cod. beni culturali a fattispecie diverse rispetto a quelle ivi contemplate - consente dunque di ottenere la sanatoria paesaggistica ex post in ipotesi diverse da quelle, ristrettissime e tassative (sentenza n. 201 del 2021), di cui agli artt. 146 e 167 cod. beni culturali» (sentenze nn. 147 e 90 del 2023).

Ora, rileva il Collegio che l’art. 25, comma 3, della l. r. n. 16 del 2016, nella versione ratione temporis applicabile, era chiarissimo nel consentire di ottenere la sanatoria paesaggistica ex post per i soli beni paesaggistici dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell'art. 140 cod. beni culturali (cfr. Corte cost. n. 147 del 18 luglio 2023), ragion per cui il parere impugnato aveva fatto corretta applicazione della norma in discorso.

Non può sottacersi, peraltro, che la su indicata sentenza della Corte cost. n. 90 del 9 maggio 2023 ha dichiarato incostituzionale l’art. 20, comma 1, lettera b), della legge reg. Siciliana n. 23 del 2021, che aveva modificato l’art. 25 della legge regionale in discorso proprio nel senso propugnato dall’odierna parte ricorrente ovvero consentendo di ottenere la sanatoria paesaggistica ex post sia per i beni paesaggistici dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell'art. 140 cod. beni culturali sia per quelli vincolati paesaggisticamente ex lege , come quello per cui è causa.

Reintrodotta una disposizione identica a quella vigente al momento dell’adozione del parere impugnato da parte dei ricorrenti con l'art. 12, comma 11, della legge reg. Siciliana n. 13 del 2022,

la Corte costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con la già citata sentenza n. 147 del 18 luglio 2023, affermando quanto segue.

“ L’impugnato art. 12, comma 11 (ovvero la medesima disposizione dell’allora comma 3 dell’art. 25 per cui è causa) presenta i medesimi vizi della disposizione già dichiarata costituzionalmente illegittima, a nulla rilevando, sotto tale profilo, che esso consente di ottenere la sanatoria paesaggistica ex post per i soli beni paesaggistici dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell'art. 140 cod. beni culturali, mentre l'art. 20, comma 1, lettera b), della legge reg. Siciliana n. 23 del 2021 lo consentiva tanto per tali beni quanto per quelli vincolati paesaggisticamente ex lege.

Anche la disposizione oggetto dell'odierno scrutinio, infatti, rende applicabile il regime transitorio di cui all'art. 182, comma 3-bis, cod. beni culturali a casi ulteriori e diversi da quelli cui si riferisce la normativa statale. Ai sensi di quest'ultima, infatti, «è possibile ottenere l'autorizzazione paesaggistica postuma purché la relativa domanda sia stata presentata prima del 30 aprile 2004;
la normativa regionale, invece, prevede la possibilità di ottenere tale autorizzazione, non rilasciata al tempo dell'accordata concessione edilizia, anche per il caso che l'istanza a tal fine sia presentata dopo il 30 aprile 2004: secondo la norma impugnata, infatti, ciò che rileva non è il momento in cui è stata presentata l'istanza di autorizzazione paesaggistica postuma - unica condizione legittimante prevista dal legislatore statale - ma quello, diverso, in cui al Comune è stata fatta istanza di concessione edilizia, la quale deve essere stata presentata prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico. La norma impugnata - prevedendo l'applicabilità del regime di cui all'art. 182, comma 3-bis, cod. beni culturali a fattispecie diverse rispetto a quelle ivi contemplate - consente dunque di ottenere la sanatoria paesaggistica ex post in ipotesi diverse da quelle, ristrettissime e tassative (sentenza n. 201 del 2021), di cui agli artt. 146 e 167 cod. beni culturali» (sentenza n. 90 del 2023)”.

È evidente, pertanto, che sia l’interpretazione propugnata dalla parte ricorrente sia il dubbio di legittimità costituzionale dalla stessa formulato in ricorso sono già stati disattesi dalla Corte costituzionale.

2.2 Per il resto, il Collegio appieno condivide le difese svolte dall’Avvocatura dello Stato allorquando osserva che:

a) non si tratta di una semplice irregolarità procedurale, in quanto le unità abitative edificate sono difformi alla normativa paesistica della zona;

b) il provvedimento di rigetto ha seguito la normale cronologia temporale, senza ritardi di sorta, come prevista dall'art. 27 L.R. 8/2016;
c) l'art. 146 del D.L.vo 42/04 riguarda solo le richieste dei nullaosta paesaggistici per nuove opere edilizie da realizzarsi, ipotesi ben diversa dall'applicazione dell'art. 167 D.L.vo 42/2004 per opere edilizie abusive;

d) nel procedimento di repressione degli abusi edilizi vengono, altresì, in rilievo atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ordine all’intervento repressivo, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile del privato alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (v.si, in questi esatti termini, T.A.R. Catania sentenza nr. 408/2022 che richiama T.A.R. Campania, Napoli, IV, n. 3110/2020;
Consiglio di Stato, II, n. 3485/2020, n. 1765/2020, n. 549/2020;
Consiglio di Stato, VI, n. 7793/2019 e n. 3685/2019;
nonché Consiglio di Stato, Ad. Plen., 17 settembre 2017, n. 9). Il parere negativo impugnato è atto vincolato, cosicché la mancata comunicazione del preavviso di diniego non comporta, in base al principio di cui al su citato art. 21-octies, comma 2, primo periodo, effetti vizianti ove l’Amministrazione non avrebbe potuto emanare provvedimenti differenti (cfr. da ultimo, in tema di diniego sanatoria Cons. Stato Sez. VI, Sent., ud. 14/04/2022, 07-10-2022, n. 8613 che richiama Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sentenza 17 ottobre 2017 n. 9).

e) In merito alla denunciata disparità di trattamento di cui all’autorizzazione paesaggistica prot. -OMISSIS- la Soprintendenza ha avviato gli opportuni accertamenti per l’eventuale revoca ai sensi delle viqenti L. 241/90 e L.R. 7/2019. Infine, come affermato dalla costante giurisprudenza "l'autorizzazione paesaggistica "costituisce condizione di efficacia della concessione edilizia" con la conseguenza che finché la stessa non sia intervenuta "è preclusa la materiale esecuzione dei lavori assentiti dal comune sotto il profilo edilizio-urbanistico, e la concessione eventualmente rilasciata deve essere considerata inefficace ed improduttiva di effetti." (cfr. Cass., sez. 111,26.02.2003). In senso conforme la Circolare BB.CC. nr. -OMISSIS-: "In questo caso, l'atto comunale rilasciato in violazione della legge di tutela non può essere regolarizzato;
esso quindi non legittima il concessionario in bonis al mantenimento dell'abuso paesaggistico, se pure gli dà titolo, a seguito della demolizione, a proporre azione di risarcimento del danno patrimoniale nei confronti degli amministratori comunali".

3. Il ricorso, pertanto, è infondato a va respinto.

4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite inter partes in ragione della mutevolezza del quadro normativo e giurisprudenziale.