Pubblicato il 15/02/2024

N. 03062/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00502/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 502 del 2024, proposto da
Innova Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A D G, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A D G in Roma, via Antonio Salandra n. 34;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di ogni idonea misura cautelare

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell'Azienda Sanitaria Locale Rieti, Dott. Mauro Maccari, n. 628/C.S./2023 del 13.12.2023 avente ad oggetto: “ Annullamento in autotutela ex art. 21 nonies Legge n. 241/1990 dell'atto deliberativo n. 370/CS del 4.10.2023 ”;

- della Nota della ASL Rieti, prot. n. 85141/2023 del 13.12.2023 a firma del RUP e del Responsabile UOC di comunicazione dell'annullamento in autotutela dell'atto deliberativo n. 370/CS e della successiva detrazione dell'importo precedentemente liquidato con atto determinativo n. 1126 del 2/11 /2023 pari ad € 170.319,41;

- della nota prot. 77867/2023 del 15.11.2023 della ASL di Rieti avente ad oggetto: “comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 legge 241/1990”;

- dell'art. 3 punto 3 dello Schema di Convenzione di gara regionale;

- dell'art. 9 del disciplinare di gara e della relativa tabella con i criteri di valutazione per l'attribuzione del punteggio tecnico, con particolare ma non esclusivo riferimento al criterio (Discrezionale) n. 12 della tabella;

- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo, ancorché sconosciuto alla Società ricorrente, nelle parti di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Asl Rieti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2024 la dott.ssa F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con atto deliberativo n. 189/DG/2021 del 19.2.2021 la ASL Rieti ha preso atto della Determinazione regionale n. G06525 del 3.6.2020 di aggiudicazione della “ Gara comunitaria Centralizzata a procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione presso le sedi delle Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Lazio e della convenzione stipulata dalla Regione Lazio ” in favore di Innova spa.

Il contratto ha avuto esecuzione a far data dal 1.3.2021.

In data 14.1.2022 è entrata in vigore la Direttiva UE 2019/904 del Parlamento europeo del 3.7.2021 e del Consiglio del 5.6.2019, con cui è stato intimato agli Stati membri il divieto di immettere sul mercato prodotti di plastica monouso a favore dell’utilizzo di materiali alternativa alla plastica.

L’odierna esponente con nota del 03.02.2023, ha chiesto alla ASL di Rieti di procedere alla “ rideterminazione dei prezzi del contratto” di cui all’art. 106 d.lgs. 50/2016, “in virtù delle mutate condizioni economiche che hanno interessato ormai da mesi il settore delle materie prime necessarie alla produzione dei beni oggetto di fornitura e all’espletamento del servizio annesso … al fine di poter garantire il mantenimento dello standard di qualità originario e funzionale al perseguimento dell’interesse della Pubblica Amministrazione ”, anche in considerazione del sopravvenuto obbligo di utilizzo dei prodotti monouso “ plastic free ” previsti dalla citata direttiva.

L’Amministrazione, con deliberazione del Commissario straordinario n. 370/CS/2023, ha disposto ai sensi dell’art. 106, comma 1 lett. c) del d.lgsl. 50/2016, la revisione del prezzo per una percentuale pari a circa il 13% del valore del contratto iniziale quantificata in € 476.515,43 oltre IVA ed ha approvato lo schema di atto di sottomissione che è stato sottoscritto da Innova spa.

Successivamente, in data 15.11.2023, la Asl ha inviato ad Innova una comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 per l’annullamento d’ufficio in via di autotutela ex art. 21 nonies L. 241/1990 della predetta deliberazione.

La società ha inviato in data 24.11.2023 una memoria procedimentale ex art. 10 delle L. 241/90 con la quale ha chiesto in via principale di confermare la piena legittimità e regolarità dell’atto de quo e in via subordinata di aprire, ai sensi dell’art. 106 del Codice dei contratti, parallelo procedimento volto alla revisione, in favore di INNOVA spa, dei prezzi del contratto sulla base del dedotto e documentato imprevedibile e gravissimo aumento dei prezzi dei prodotti in bioplastica compostabile e biodegradabile.

La ASL di Rieti con delibera n. 628/CS del 13.12.2023 del Commissario straordinario ha annullato in via di autotutela ex art. 21 nonies della L. 241/1990 la deliberazione n. 370/CS del 4.10.2023 e ha comunicato che avrebbe provveduto alla detrazione dell’importo precedentemente liquidato pari ad € 170.319,41.

Con il ricorso in esame, notificato in data 10 gennaio 2024, Innova ha chiesto l’annullamento, previa adozione di ogni idonea misura cautelare, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Locale Rieti n. 628/C.S./2023.

Si sono costituite la ASL Rieti e la Regione Lazio contestando tutto quanto ex adverso dedotto ed eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito.

Hanno sostenuto che la questione attiene alla fase esecutiva del contratto di appalto e quindi la giurisdizione apparterrebbero al giudice ordinario e che “si sarebbe trattato di autotutela civilistica”.

All’udienza del 13 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione previo avviso di possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

2. In via pregiudiziale va affermata la giurisdizione dell’adito G.A., dovendosi al riguardo disattendere l’eccezione formulata dalle amministrazioni resistenti.

Osserva in proposito il Collegio che la fattispecie di cui trattasi ha ad oggetto la revisione del prezzo della fornitura.

Invero, l’operatore economico Innova S.p.a., con la nota del 03.02.2023 - in atti - ha premesso che: “ In virtù delle mutate condizioni economiche che hanno interessato ormai da mesi il settore delle materie prime necessarie alla produzione dei beni oggetto di fornitura e all’espletamento del servizio annesso, si ritiene opportuna una rideterminazione dei prezzi del contratto al fine di poter garantire il mantenimento dello standard di qualità originario e funzionale al perseguimento dell’interesse della Pubblica Amministrazione ”.

Ha quindi chiesto “ di ricondurre il rapporto negoziale nel perimetro dell’equilibrio sinallagmatico da attuare secondo il principio di “buona fede” ex art 1375 c.c. attraverso l’immediata attivazione dell’istituto c.d. manutentivo della modifica equa delle condizioni contrattuali attualmente in essere nei termini sottoriportati che devono intendersi cumulativi e non alternativi: - Aggiornamento dei corrispettivi in essere nella misura del 17% a titolo di ristoro per i maggiori oneri derivanti dall’utilizzo dei prodotti monouso “plastic free” previsti dalla Direttiva Europea-Unitaria, come già concesso dalla Regione Lazio con nota Prot. 108420 del 29 dicembre 2021, a decorrere dalla sua entrata in vigore e quindi dal 14.01.2022;
- Aggiornamento dei corrispettivi in misura pari al 100% (cento per cento) della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, verificatesi nell’anno precedente, a partire dal secondo anno di servizio ”.

Ancora, nella determina 370/2023 della ASL Rieti - oggetto del provvedimento di autotutela oggi gravato - si legge: “ RITENUTO pertanto di modificare - ai sensi dell’art.106, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 - il contratto in essere con l’operatore economico relativamente al riconoscimento dei maggiori costi dovuti all’utilizzo di prodotti plastic free in recepimento della Direttiva UE 2019/904 del Parlamento Europeo del 3 luglio 2021 e del Consiglio del 5 giugno 2019, entrata in vigore dal 14.01.2022 ”.

La stessa ricorrente nella documentazione allegata qualifica la propria domanda come “ istanza di rinegoziazione e revisione prezzi ”.

Orbene, secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, “ Ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l'art. 244 del Codice dei contratti pubblici, superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all'an debeatur, impone la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all'istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo) ” (cfr. T.A.R. Puglia - Lecce n. 116/2015;
T.A.R. Napoli n. 5934/2021).

Deve essere anche evidenziato che, nella fattispecie in esame, oggetto della controversia è l’ an debeatur , che implica necessariamente spendita di potere pubblico, e non il quantum debeatur .

3. Ritenuta la giurisdizione, si procede con lo scrutinio nel merito del ricorso, che è infondato e deve essere respinto per le ragioni che si vengono ad illustrare.

Osserva il Collegio che:

- all’art. 9 del Disciplinare della gara de qua rubricato “ modalità di aggiudicazione della gara ”, è presente la tabella con i criteri di valutazione per l’attribuzione del punteggio tecnico;

- il criterio (discrezionale) n.12 della suddetta tabella richiede, per l’attribuzione del relativo punteggio premiale, “ Progetto che si prevede di mettere in campo per il contenimento dei rifiuti e per la riduzione degli sprechi alimentari: esaustività, concretezza e contestualizzazione della proposta per garantire le attività previste dal Capitolato Tecnico ”;

- nell’offerta tecnica prodotta dall’operatore economico Innova s.p.a. per la partecipazione alla gara in esame è presente, a pag. 54 della relazione tecnica, il seguente impegno: “ per le stoviglie monouso, laddove richieste come da capitolato, impiegheremo prodotti biodegradabili e compostabili composti da tovaglietta, bicchiere, piatti, posate e tovaglioli ”.

Orbene, ritiene il Collegio che non sia revocabile in dubbio che la Innova si sia obbligata in sede di offerta tecnica alla fornitura di prodotti biodegradabili e compostabili.

Invero, l’affermazione della difesa della ricorrente che sostiene che “ da quanto indicato nella relazione tecnica dallo stesso prodotta in fase di gara non è possibile rinvenire alcun impegno ad offrire “prodotti monouso biodegradabili e compostabili” trattandosi di previsione standard contenuta nei progetti tecnici al tempo presentati dalla società nel contesto di gare d’appalto ” è surrettizia oltre che smentita dalla documentazione di gara.

Invero nella relazione tecnica, come visto, si legge testualmente: “ per le stoviglie monouso, laddove richieste come da capitolato, impiegheremo prodotti biodegradabili e compostabili composti da tovaglietta, bicchiere, piatti, posate e tovaglioli ”.

L’inciso “l addove richieste come da capitolato ” è indubitabilmente riferito alle stoviglie monouso, e non certamente ai prodotti biodegradabili e compostabili, come sostenuto dalla ricorrente.

Si può quindi affermare con certezza che, da una piana lettura della “ offerta tecnica ” di Innova, risulta provato che la società ha offerto prodotti biodegradabili e compostabili laddove il capitolato richiedeva stoviglie monouso.

E, segnatamente, il capitolato richiedeva la fornitura di stoviglie monouso per i principali pasti (colazione, pranzo e cena) sia per i degenti sia per i dipendenti all’art. 2.5 “ Modalità confezionamento dei pasti ”, laddove specifica che il vassoio monouso deve contenere “tovaglietta monouso;
- kit di posate colazione in plastica rigida (n.1 coltello, n.1 cucchiaio), n.1 tovagliolo, n.2 bustine di zucchero da 10 gr. presentati al paziente in busta di protezione monouso”;
“kit di posate pranzo/cena in plastica rigida (n. 1 forchetta, n. 1 coltello, n. 1 cucchiaio) n. 1 tovagliolo e il bicchiere monouso, presentati in busta di protezione monouso”.

Vi è di più.

L’offerta di prodotti monouso biodegradabili e compostabili è stata effettuata da Innova come miglioria, con il fine di ottenere il punteggio premiale previsto dal criterio n. 12 di cui all’art. 9 del Disciplinare di cui si è detto sopra, ed infatti ha conseguito per intero il punteggio ivi indicato (n. 2 punti).

Ritiene pertanto il Collegio che l’Amministrazione abbia operato correttamente, annullando in autotutela un provvedimento illegittimo, sussistendo le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole inferiore ai diciotto mesi, conformemente a quanto disposto dall’art. 21 nonies della legge 241/1990, effettuando funditus una valutazione in ordine all’ an debeatur .

Invero, nel provvedimento gravato si legge che: “ l’atto deliberativo n.370/CS del 04/10/2023 per il riconoscimento dei maggiori costi dovuti all’utilizzo di prodotti “plastic free” risulta emanato in difetto di istruttoria che ha comportato un travisamento ed un’erronea valutazione dei fatti posti a fondamento dello stesso, con conseguente violazione dei principi di buon andamento, correttezza, imparzialità e giusto procedimento di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della L. 241/1990 ”;
“ il riconoscimento di una maggiorazione economica alla società Innova S.p.a. per una prestazione che la stessa aveva proposto come miglioria nella propria offerta tecnica, parte integrante e sostanziale delle prestazioni obbligatorie contrattuali, rende l’atto incompatibile con le disposizioni della lex specialis di gara ”;
“ in base a quanto sopra rappresentato: sussistono le ragioni di interesse pubblico all’annullamento dell’atto deliberativo n. 370/CS del 04/10/2023, con conseguente caducazione di tutti gli effetti da esso prodotti;
l’atto di annullamento è predisposto entro il termine ragionevole previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della Legge 241/90 ”.

4. In conclusione il ricorso deve essere respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.