TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-03-02, n. 202300689

Pubblicato il 02/03/2023

N. 00689/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2021 REG.RIC.

N. 00556/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2021, proposto da O Jica di L M & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G e S N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Acireale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A S e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Denver S.S., in persona legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Amato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 556 del 2022, proposto da O Jica di L M & C. S.A.S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M G e S N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Acireale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A S e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 92 del 2021:

- del provvedimento n. 1 del 27 ottobre 2020, notificato ex art. 140 c.p.c. in data 4 novembre 2020, con il quale l'Ufficio del Comune di Acireale ha disposto l'annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria provv. n. 17871 del 28 giugno 2018, tramite perizia giurata dell'ing. Paolo Battiato formulata ai sensi dell'art. 17 l.r. 16 aprile 2003 n. 4 art. 17 e l.r. 10 agosto 2016 n. 16 art. 28;

- di ogni eventuale atto, anche di natura istruttoria, non conosciuto e comunque connesso al presente procedimento.

quanto al ricorso n. 556 del 2022:

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Acireale n. 2 del 28 febbraio 2022, con il quale è stata ingiunta alla società ricorrente la demolizione delle opere oggetto della richiesta di rilascio di Concessione edilizia in sanatoria di cui all'istanza prot. n. 59531 del 9 dicembre 2004.

- di ogni eventuale atto, anche di natura istruttoria, non conosciuto e comunque connesso al presente procedimento.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Acireale;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della Denver S.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2023 il dott. E C;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricostruzione dei fatti relativi al procedimento portante numero di RG 92 del 2021.

Con istanza n. 5951 del 9 dicembre 2004, la ricorrente presentava istanza per ottenere la concessione edilizia in sanatoria, in relazione all’ampliamento di un immobile sede di un oleificio e in data 22 giugno 2018; al fine di ottenere il provvedimento abilitativo, depositava perizia giurata ai sensi dell’art. 17 della legge regionale n. 4/2003 e dell’art. 28 della legge regionale n. 16/2016.

Con nota n. 10169 in data 31 gennaio 2019, il Comune avviava il procedimento di annullamento in autotutela della concessione edilizia nel frattempo rilasciata e la società presentava le proprie deduzioni.

Con provvedimento n. 1 del 27 ottobre 2020, il Comune di Acireale disponeva l’annullamento in autotutela della concessione in sanatoria n. 17871 del 28 giugno 2018, medio tempore rilasciata.

Avverso tale provvedimento – ritenendolo illegittimo – parte ricorrente proponeva ricorso per i seguenti motivi di diritto.

I) Con il primo motivo di ricorso (rubricato “Violazione dell’art. 17, c. 3, l.r. Sicilia 16 aprile 2003, n. 4 e dell’art. 28, l.r. Sicilia 10 agosto 2016, n. 16. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica. Difetto di istruttoria. Illogicità manifesta” ) la ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione in sanatoria rilasciata in data 28 giugno 2018, lamentando la violazione del limite temporale previsto dall’art. 17, c. 3 della l. r. 16/4/2003, n. 4 e dall’art. 28, della l. r. 10/8/2016, n. 16.

In particolare, veniva evidenziato che il provvedimento di secondo grado veniva assunto in totale spregio della legge regionale Sicilia n. 4/2003.

Ai sensi dell’art. 17, terzo comma, della legge regionale n. 4/2003, invero, il Comune avrebbe dovuto intervenire nel termine di novanta giorni dalla presentazione della perizia e, in ogni caso, avrebbe dovuto esaminare l’istanza entro 270 giorni.

Di contro, l’Amministrazione si sarebbe limitata a richiedere alla parte interessata di produrre osservazioni in applicazione del diverso regime di cui alla legge regionale n. 10/1991.

In definitiva, il Comune avrebbe impedito alla ricorrente di esercitare le facoltà previste dalla legge regionale n. 4/2003, la quale prevede un iter procedimentale complesso e articolato in due fasi.

II) Con il secondo motivo di ricorso (rubricato “violazione dell’art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241, come recepita in Sicilia dalla l.r. n. 10/1991. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei fatti e illogicità manifesta” ), veniva dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato, per violazione delle garanzie del giusto procedimento previste dall’art. 21 octies (come recepita in Sicilia dalla Legge n. 10/1991) e più precisamente per omessa ponderazione degli interessi in gioco nonché per violazione del principio di affidamento incolpevole ingenerato dal ricorrente per il lungo lasso temporale trascorso.

In particolare, veniva evidenziato che, nel disporre l’annullamento, non sarebbe stato valutato l’interesse pubblico specifico, anche avuto riguardo alla circostanza che l’istanza di concessione in sanatoria era stata presentata già nell’anno 2004.

Interveniva ad opponendum la Denver, svolgendo, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito.

Pregiudizialmente, veniva eccepito che la procura speciale della parte ricorrente sarebbe generica e non conforme alle prescrizioni del processo amministrativo telematico, poiché essa non conterrebbe gli elementi minimi per individuare un collegamento con il conferimento del mandato.

In punto di merito, veniva osservato che la sentenza di questo Tribunale la n. 1378/2018 pubblicata in data 27 luglio 2018, indicherebbe chiaramente i profili sui quali parte ricorrente ha falsamente basato la richiesta di concessione in sanatoria.

Secondo l’interveniente, anche volendo seguire la tesi della istante, il termine per l’annullamento decorrerebbe, non dall’adozione del provvedimento, ma dalla scoperta delle ragioni di illegittimità dell’atto.

In particolare, l’irregolarità del provvedimento in sanatoria sarebbe emersa solo a seguito dell’accertamento tecnico di cui al verbale n. 113456 in data 18 dicembre 2018, cui ha fatto seguito la comunicazione di avvio del procedimento n. 10169 in data 31 gennaio 2019.

Veniva evidenziato, altresì, che l’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990 fa salvo l’annullamento dell’atto, anche decorso il termine di 18 mesi, in relazione ai provvedimenti amministrativi rilasciati in presenza di false rappresentazioni dei fatti o, alternativamente, in caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci.

Infine, secondo la interveniente, nella fattispecie in esame, verrebbe in rilievo un’attività vincolata e, comunque, nella fattispecie vi sarebbe stata una corretta ponderazione degli interessi in gioco, avendo l’Amministrazione constatato l’evidente difformità fra quanto attestato nella perizia e lo stato di fatto.

Si costituiva in giudizio il Comune di Acireale che, opponendosi all’accoglimento del ricorso rilevava, con riferimento al primo motivo, che alla perizia giurata presentata dalla ricorrente non sarebbe applicabile l’art. 17 L.R. Sicilia n.4/03 posto che tale articolo istituirebbe una norma speciale non suscettibile di applicazione analogica o estensiva, la quale fa riferimento alla legge n. 47/1985 e alla legge n. 724/1994 (e non alla legge n. 326/2003).

Per quanto riguarda poi l’invocato articolo 28 L.R. Sicilia n.16/2016, l’Ente comunale rilevava che il termine di 90 giorni contemplato dall’art. 28 della legge regionale n. 16/2016 non sarebbe perentorio.

Veniva evidenziato, altresì, che sia il TAR Catania (sentenza n.1378/18) che il CGA (sentenza n.1011/2021, che conferma la predetta sentenza del