TAR Catania, sez. III, sentenza 2017-02-08, n. 201700283

Pubblicato il 08/02/2017

N. 00283/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02347/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2347 del 2015, proposto da:
Gesenu S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Paolo Clarizia C.F. CLRPLA82C31H501O, con domicilio eletto presso avv. L G B in Catania, via Teocrito 27;

contro

-Commissario ad acta dott. G R e ATO Messina 2 S.p.A. in liquidazione, non costituiti in giudizio;

-Ministero dell'Economia e delle Finanze - Ragioneria Territoriale dello Stato di Messina, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

- del provvedimento di certificazione dei crediti n. 9214800000000417 del 31.07.2015, con il quale il Commissario ad acta nominato ai sensi dell'art. 9, comma 3-bis, del D.L. n. 185/2008 ha certificato il credito vantato dalla Gesenu S.p.A. nei confronti dell'ATO Messina 2 per un importo inferiore ( Euro 35.436.326,55 ) rispetto all’ammontare complessivo dei crediti vantati dalla ricorrente nei confronti dell’ATO Messina 2 S.p.A.;

- della circolare MEF n. 35 del 27 novembre 2012;

e per l’accertamento della sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 9, comma 3-bis del D.L. n. 185/2008 per il rilascio della certificazione del credito con riferimento all’intero importo dei crediti maturati dalla ricorrente verso la società resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero Economia e Finanze e della Ragioneria Territoriale dello Stato di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 la dott.ssa Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società Gesenu S.p.A. premette di essere creditore di ATO ME2 per un importo complessivo di € 48.460.355,55 e di aver presentato, in data 27 ottobre 2014, istanza per il rilascio della certificazione del credito utilizzando la cd. piattaforma elettronica di cui al D.L. n. 35/2013;
non avendo ottenuto alcun riscontro da parte dell’ATO, ha richiesto l’intervento sostitutivo della Ragioneria Territoriale dello Stato e, a seguito di ricorso proposto avverso il diniego di nomina del commissario ad acta da parte della Ragioneria Distrettuale di Catania, ha ottenuto la nomina del commissario ad acta ai sensi dell’art.9, comma 3 bis, del D.L. 185/2008, individuato nella persona del dott. G R.

Con il provvedimento meglio specificato in epigrafe, impugnato in questa sede, il commissario ad acta ha certificato il credito della Gesenu, così ammettendolo a garanzia dello Stato ex art. 37, comma 1, D.L. n. 66/2014, per il solo importo di € 35.436.326,55 anzichè € 48.460.355,55, in quanto ha ritenuto non esigibile l’importo di € 13.024.039,00, che “ potrà essere certificato al momento dell’approvazione Bilancio d’Esercizio 2010 e/o del Bilancio di fine liquidazione ”.

Avverso tale provvedimento di rigetto ricorre ora la Gesenu, chiedendone l’annullamento per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 3 bis, del D.L. n.185/2008, dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990, nonché per eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà manifesta e, ancora, per violazione dei principi di trasparenza e partecipazione e di buon andamento ex art. 97 Cost.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria territoriale dello Stato di Messina si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’ATO ME 2 S.p.A. non si è costituita in giudizio.

All’odierna udienza pubblica, dopo l’avviso dato alle parti ai sensi dell'art.73 comma 3 c.p.a. circa la possibilità di definire il giudizio con sentenza di rito per difetto di giurisdizione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il Collegio che, benché formalmente con il ricorso della parte istante sia introdotto un giudizio impugnatorio avverso il provvedimento di certificazione del credito adottato dal Commissario ad acta nominato ai sensi dell'art. 9, comma 3-bis, del D.L. n. 185/2008, la controversia non ha ad oggetto un’attività di tipo autoritativo incidente su un interesse legittimo della parte ricorrente, ma piuttosto un’attività ricognitiva di un debito da parte dell’Amministrazione, che riconosca nei confronti dell’istante la esistenza e l’ammontare dei crediti per somministrazioni, forniture e appalti, quando il credito sia certo, liquido, esigibile e non prescritto, non riguardi somme relative a debiti fuori bilancio e scaturisca da un contratto dell’Amministrazione.

Dall’esame della disciplina contenuta negli artt. 9, comma 3-bis e 3-ter del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (conv., con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), nell'articolo 7 del d.l. 8 aprile 2013, n. 35 (convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64), nonché, infine, nell’art. 37 del d.l. 24.4.2014, n. 66 (conv. in l. n. 89/2014), si ricava infatti che il procedimento di accreditamento sulla piattaforma di certificazione dei crediti e di prestazione della garanzia dello Stato, è analiticamente e integralmente regolato dalla legge mentre all’amministrazione non compete alcuna discrezionalità né amministrativa, né tecnica, bensì soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti prescritti per la certificazione, cui consegue l’obbligo di garanzia in caso di cessione, secondo l’articolato meccanismo previsto dalle disposizioni testé richiamate.

Il Collegio reputa pertanto che sia la posizione degli enti che si accreditano sulla piattaforma, sia quella dei creditori che intendono avvalersi della certificazione ai fini della cessione dei crediti, abbia natura e consistenza di diritto soggettivo (cfr.: Cass. civile, Sez. unite, 6.12.2010 n. 24687 ;
in termini questa Sezione, 11 maggio 2016, n. 1226;
TAR Lazio, Roma, n. 10178/2016;
TAR Sicilia – Palermo, n. 1044/2016 ).

Ne deriva che, nel caso di specie, il commissario ad acta non ha esercitato alcun “potere”, bensì si è limitato a negare in parte la posizione creditoria della ricorrente sulla scorta di quella che ritiene essere la corretta interpretazione del richiamato compendio normativo.

Non sussistono inoltre i presupposti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, atteso che sopravvive in materia la giurisdizione del giudice ordinario, quando si tratti – come nel caso di specie - di provvedimenti a contenuto vincolato "ex lege", la cui emissione sia obbligatoria per l'autorità amministrativa, di tal che non sia ravvisabile l'esercizio di alcun potere autoritativo, né sussistano spazi di scelta discrezionale (cfr.: Cass. civile, Sez. unite, 6.9.2013 n. 20566);

Il ricorso è pertanto inammissibile per difetto di giurisdizione, fatta salva la riassunzione innanzi al giudice ordinario ai sensi di quanto disposto dall’articolo 11 c.p.a.

La particolarità della questione giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.