TAR Roma, sez. 2B, sentenza breve 2019-10-02, n. 201911489

Pubblicato il 02/10/2019

N. 11489/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10466/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 10466 del 2019, proposto da NE Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Lais, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Nicotera, n. 29 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Marino, Domenico Occagna e Silvio Sbragaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per

l'opposizione all'ingiunzione di pagamento n. 0044791/2019 emessa dal Comune di Civitavecchia, previo accertamento della non debenza delle somme per non essere il credito certo, liquido ed esigibile, nonché per l'accertamento della nullità delle clausole economiche dei contratti accessivi a concessione nonché della non debenza delle somme richieste dal Comune di Civitavecchia, previa sospensione dell'efficacia del provvedimento, ed eventualmente previa disapplicazione degli atti generali richiamati nell'atto, nonché, per quanto occorrer possa, per l'annullamento delle diffide inviate dal Comune di Civitavecchia a NE che hanno preceduto tale ingiunzione, in particolare la nota prot. 39400 del 7 maggio 2018, la nota prot. 79501 del 10 settembre 2018, la nota prot. 37942 del 19 aprile 2019 e la nota prot. 39131 del 30 aprile 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Civitavecchia;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società NE Italia S.p.a., premessa una articolata rappresentazione delle difficoltà riscontrate, in specie nel decennio 2002 – 2012, dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche e, segnatamente, dai gestori dei servizi di telefonia mobile, ad acquisire la disponibilità di aree destinate alla installazione delle relative reti, ha agito in opposizione all'ingiunzione di pagamento ed agli altri atti in epigrafe indicati, adottati dal Comune di Civitavecchia relativamente a pretese derivanti dalla stipulazione di tre contratti di locazione di immobili in proprietà dell’ente territoriale, per un importo pari ad euro 341.414,54, a titolo di canoni non corrisposti per periodi riferiti alle annualità dal 2005 al 2018.

L’impianto difensivo della ricorrente muove dalla qualificazione delle aree de quibus in termini di beni ascrivibili non già al patrimonio disponibile dell’ente bensì a quello indisponibile, stante la sussistenza, oltre che dell’elemento soggettivo, di quello oggettivo, tenuto conto della loro destinazione a servizio pubblico per espressa indicazione del Regolamento Comunale n. 173/1999, in attuazione del quale con deliberazione n. 923 del 2000 della Giunta municipale sono stati individuati i siti per la localizzazione delle antenne di telefonia cellulare, con inclusione anche delle aree in argomento. Militano in favore di tale qualificazione, ad avviso di parte ricorrente, anche le previsioni contrattuali concernenti la “Manutenzione e destinazione dell’immobile” nelle quali si dà atto che gli immobili sono stati concessi per realizzare e gestire il pubblico servizio di telecomunicazioni, oltre alla considerazione che dette aree, anche a prescindere dalla natura del servizio di telefonia mobile, sono comunque già destinate ad autoparco ed a campo sportivo.

Su tali basi la ricorrente ha dedotto – chiedendone il previo relativo accertamento – la nullità delle clausole contrattuali poste a fondamento della pretesa dell’amministrazione, in quanto ab origine contrastanti con le previsioni, aventi natura imperativa, dell’art. 93 del d.lgs. n. 259 del 2003, che precludono – come definitivamente chiarito dalla norma di interpretazione autentica recata dall’art. 10 del d. lgs. n. 33 del 2016 (adottato per l’attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio) – che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti a prestazioni, tasse ovvero canoni diversi o ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla sopra indicata disposizione del codice delle comunicazioni (TOSAP ovvero, alternativamente, COSAP, ovvero contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, del d. lgs. n. 507 del 1993). L’ente locale, dunque, in mancanza di criteri normativi di determinazione del quantum dovuto a detto titolo specificamente applicabile agli impianti di telefonia mobile – caratterizzati da peculiarità tecniche tali da escludere l’operatività dei criteri stabiliti dall’art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997 per quanto attiene alla TOSAP ed al COSAP, in primis quello del numero complessivo delle utenze – non potrebbe, ad avviso della ricorrente, che applicare il criterio residuale del pagamento del COSAP o della TOSAP nell’importo minimo di euro 516,46 (cinquecentosedici/46), stabilito dall’art. 63, comma 2, n. 3, del d.lgs. n. 446/1997, dovendosi, comunque, escludere la legittimità di eventuali disposizioni regolamentari che prevedano criteri di determinazione del canone diversi e incompatibili con quelli previsti dalla legge. Ed è a detto criterio che la ricorrente si è attenuta in attesa che venisse fissata la dovuta tariffa (cfr. ricorso introduttivo, pag. 9, penultimo capoverso), formulando, altresì, istanze all’amministrazione di riduzione degli importi contrattualmente previsti, rimaste prive di positivo riscontro. La difesa della ricorrente ha articolato ampie e diffuse argomentazioni dirette ad evidenziare la tendenza emergente dalla più recente legislazione di settore a sottrarre la determinazione dei canoni per l’occupazione da parte degli operatori di comunicazione elettroniche di aree o infrastrutture per l’esercizio del servizio pubblico alla volontà delle parti contraenti, predeterminando, per contro, normativamente un criterio funzionale ad agevolare le installazioni. Ciò con la conseguenza che, nel caso che ne occupa, essendo la prestazione pecuniaria a carico del privato determinata in dettaglio dalla disciplina di riferimento si verserebbe in un’ipotesi di nullità parziale del contratto, con sostituzione di diritto, ai sensi dell’art. 1339 c.c., delle clausole difformi a quelle imperative, ferma restando la validità ed efficacia del contratto nelle parti restanti. Su tali basi, dunque, parte ricorrente ha concluso per l’illegittimità dell’ingiunzione di pagamento, in quanto fondata su presupposti di fatto e di diritto errati, non essendo né certo, né liquido né esigibile il credito vantato dal Comune.

In via di subordine, inoltre, la ricorrente ha eccepito la prescrizione della pretesa relativamente agli importi riferiti agli anni dal 2005 al 2014, ex art. 2948 c.c., nonché dedotto che non essendo stata mai avanzata dal Comune di Civitavecchia prima dell’ingiunzione opposta alcuna richiesta di adeguamento Istat del canone nessuna pretesa può essere avanzata a tale titolo, tenuto conto, altresì, della nullità delle clausole dei contratti di locazione che prevedono meccanismi di adeguamento automatico, rilevando, comunque, anche in parte qua, l’intervenuta prescrizione. Le deduzioni successive si appuntano sulla carenza di motivazione dell’ingiunzione e sull’assenza del visto di esecutorietà.

Il Comune di Civitavecchia si è costituito in giudizio per resistere al gravame, sollevando preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo giudice, spettando la stessa al giudice ordinario, tenuto conto della natura delle aree interessate, rientranti nel patrimonio disponibile dell’ente, concludendo, comunque, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Alla camera di consiglio del 10 settembre 2019, fissata per la trattazione della domanda interinale avanzata da parte ricorrente, il Collegio ha valutato sussistenti i presupposti per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata, provvedendo agli avvisi ed adempimenti prescritti in conformità alle previsioni dell’art. 60 c.p.a..

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata dalla parte resistente, sull’assunto della integrale riconduzione dei rapporti instaurati tra l’ente e la società ricorrente nell’ambito dell’attività svolta jure privatorum dall’amministrazione comunale.

2. Come esposto nella narrativa in fatto, la presente controversia ha ad oggetto l’opposizione all’ingiunzione di pagamento emessa dal Comune resistente, recante una pretesa pari ad euro 341.414,54, oltre interessi ed i.v.a., a titolo di canoni contrattualmente convenuti per la locazione di beni immobili in proprietà dell’ente territoriale, in ragione del parziale inadempimento della società ricorrente relativamente alle annualità dal 2005 al 2018.

2.1. Nelle rispettive deduzioni la ricorrente e l’ente resistente hanno prospettato una opposta qualificazione dei beni in questione, rilevante, in primis (anche se non esclusivamente) ai fini del radicamento della giurisdizione. La ricorrente ha sostenuto, infatti –alla luce, tra l’altro, degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza in materia – l’inclusione di detti beni nel patrimonio indisponibile dell’amministrazione, sulla base di una serie di elementi puntualmente indicati, incentrati principalmente sulla destinazione