Pubblicato il 21/09/2023

N. 05169/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04943/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4943 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Centro Medico di Fisiokinesiterapia S.r.l., Centro FKT Cilento S.r.l., Fondazione Don Donato Ippolito Onlus, Centro di Riabilitazione TE.RI. S.r.l., Centro di Riabilitazione LARS S.r.l., Fisiortokinesis S.r.l., Studio di Diagnostica per Imagine Terapia Fisica di Dell'Angelo Maria &
C. S.a.s., CGM San Luca S.r.l. e CE.FI.SA. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia F e Gennaro Galietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Luigia Schiano di Colella Lavina dell'Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell'Ente in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;

per l'annullamento

- (quanto al ricorso introduttivo):

a – della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale Salerno n. 946 del 18.07.2022, avente ad oggetto: “ Branca F.K.T. anno 2020 – Recupero importi fatturati per emergenza COVID ai sensi del Decreto Dirigenziale n. 83/2020 ”;

b – ove e per quanto occorra, della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale Salerno n. 947 del 18.07.2022, avente ad oggetto “ Decreto del Commissario ad Acta n. 10 del 17/01/2020 – D.G.R.C. n. 450 del 03/08/2020 – medicina Fisica e riabilitativa (cd. F.K.T.) – Consuntivo anno 2020 ”;

c – ove lesive, delle delibere di G.R.C. nn. 92 e 93 del 09.03.2021, richiamate nel provvedimento sub a), non conosciute;

d – ove lesiva della delibera di G.R.C. n. 531 del 30.11.2021, non conosciuta;

e – ove e per quanto occorra, delle note prot. nn. 193832, 193835, 193836, 193840, 193841, 193843, 193846, 193850, 193853 del 23.09.2022, aventi ad oggetto richieste di note di credito, adottate a seguito del provvedimento sub a);

f – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

- (quanto ai motivi aggiunti depositati il 27/1/2023):

a – della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale Salerno n. 1348 del 29.11.2022, avente ad oggetto: “ Branca F.K.T. anno 2020 – Recupero importi fatturati per emergenza COVID ai sensi del Decreto Dirigenziale n. 83/2020. Integrazione Delibera n. 946 ”;

b – ove e per quanto occorra, delle note del 30.11.2022 (prot. nn. 246350, 246351, 246352, 246353, 246354, 246355, 246356 nonché di ogni altra analoga comunicazione avente ad oggetto richiesta di note di credito), adottate a seguito del provvedimento sub a);

c – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale di Salerno e della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 luglio 2023 il dott. G E e udita l'avvocato F per l'ASL Salerno, dando atto che i difensori della parte ricorrente e della Regione hanno chiesto con note scritte il passaggio in decisione della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le Società ricorrenti erogano in regime di accreditamento prestazioni di riabilitazione specialistica ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale - F.K.T., ex art. 44 della legge n. 833/1978.

Espongono che:

- a seguito dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, dopo una prima fase di sospensione e chiusura, è stato consentito lo svolgimento delle attività sanitarie e sociosanitarie indifferibili (artt. 47 e 48 del D.L. n. 18 del 17/3/2020);

- con D.D. n. 83 del 9/4/2020 la Regione ha adottato il programma “La Campania riparte”, al fine di mantenere in efficienza le strutture sanitarie, ridurre gli effetti negativi della sospensione dei servizi sui livelli occupazionali e remunerativi del personale, nonché il ricorso agli ammortizzatori sociali, assicurando ai gestori liquidità finanziaria e prevedendo misure di contenimento per svolgere in sicurezza le attività;

- l’adesione al programma transitorio era facoltativa e soggetta a regole stringenti sul mantenimento dei livelli occupazionali (non attivare la cassa integrazione e conservare le retribuzioni, senza ricorrere a ferie, permessi, ecc.), subordinata inoltre a ingenti investimenti (acquisto di DPI e termoscanner, sanificazioni costanti dei locali, spese per la protezione degli operatori e degli assistiti).

Dopo aver ricordato che tutte le ricorrenti hanno aderito al programma, lamentano che a distanza di oltre due anni dalla chiusura del programma l’A.S.L. Salerno abbia, con le delibere impugnate, revocato le note di credito precedentemente richieste in conformità a quanto disposto dal decreto n. 83/2020, richiedendo nuove note di credito, di importi corrispondenti alle fatturazioni del 95% di marzo 2020 e del 60% e 40% di aprile e maggio 2020.

Contestano che tale operato sia legittimato dall’applicazione, retroattiva, dell’art. 4 del D.L. n. 34 del 19/5/2020, deducendo con il ricorso introduttivo (e pedissequamente per illegittimità derivata, con i motivi aggiunti avverso gli ulteriori provvedimenti in epigrafe indicati) la violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241/90 e dell’art. 4 del D.L. n. 34/2020 convertito con legge n. 77/2020, nonché l’eccesso di potere sotto plurimi profili.

L’ASL e la Regione si sono costituite in giudizio per resistere, depositando memorie difensive, alle quali ha replicato la parte ricorrente con scritti difensivi prodotti per l’udienza di merito.

All’udienza pubblica del 26 luglio 2023 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo del ricorso introduttivo è denunciata l’illegittimità dell’impugnata deliberazione dell’ASL Salerno, per difetto assoluto del presupposto ed erroneità manifesta.

Si sostiene che la revoca delle precedenti note di credito (inviate in applicazione del D.D. n. 83/2020) e la richiesta di emissione di ulteriori note di credito non può fondarsi sul richiamo alle delibere della Giunta Regionale n. 92 e n. 93 del 9/3/2021, che hanno applicato l’art. 4 del D.L. n. 34/2020.

È affermato che dette delibere non concernono le strutture che erogano servizi (F.K.T.) ex art. 44 della legge n. 833/1978, ma riguardano le macroaree della riabilitazione ex art. 26 legge cit. (delibera n. 92) e sociosanitaria: RSA, CD, Dipendenze patologiche, Salute Mentale, Hospice e SUAP (delibera n. 93), come comprovato dalla successiva delibera regionale n. 531 del 30/11/2021 (che a sua volta non contiene alcun riferimento alle strutture che erogano servizi F.K.T.).

Con il secondo motivo (nell’ipotesi opposta) è contestato che gli importi erogati alle strutture aderenti al programma “La Campania riparte”, ai sensi dell’Allegato 2 del D.D. n. 83/2020, debbano ritenersi a titolo di acconto, soggetto a conguaglio.

Si reputa che tale previsione va “normalmente” letta nel senso di aver previsto un acconto e il saldo all’esito della verifica del rispetto di quanto previsto dal D.D. n. 83/2020, non già consentendo di revocare quanto da tempo riconosciuto in applicazione del decreto regionale.

In tal caso, osservano le ricorrenti che i provvedimenti impugnati si risolvono in atti di autotutela del programma “La Campania riparte”, per l’adozione del quale avrebbero dovuto rispettarsi il principio del contrarius actus , ossia annullando previamente il D.D. n. 83/2020, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/90.

Si collegano a quest’ultima prospettazione le censure dedotte con il terzo motivo, sull’insussistenza dei presupposti ex art. art. 21- nonies cit., affermando che nella specie nessuno di essi ricorre (essendo decorso il termine per il ritiro dell’atto ed ingeneratosi l’affidamento tutelabile nelle strutture che hanno assolto agli obblighi a loro carico e, infine, mancando un reale interesse pubblico).

Al quarto motivo è dedotta l’illegittimità dei provvedimenti per difetto di istruttoria e disparità di trattamento, nonché per violazione del principio di uguaglianza e delle norme in materia di concorrenza (avendo provocato un ingiusto vantaggio ad imprese operanti nel medesimo settore).

È rimarcato l’ingiusto peso sopportato dalle imprese che hanno aderito al programma ex D.D. n. 83/2020, rispetto alle altre che hanno beneficiato dei ristori previsti dalla normativa nazionale nonché della cassa integrazione.

Si aggiunge che le ricorrenti hanno considerato gli importi fatturati ai sensi del D.D. n. 83/2020 quale parte integrante del proprio tetto di struttura nell’anno 2020, decurtando dalle effettive prestazioni erogabili gli importi ricevuti con le fatturazioni di marzo, aprile e maggio e riducendo la loro produzione nei mesi a seguire, per non oltrepassare il tetto assegnato contrattualmente.

Con l’ultimo motivo si lamenta l’erroneità nel merito delle delibere, sostenendo che i commi 5, 5- bis e 5- ter riguardano le strutture che hanno ottenuto ristori per la sospensione dell’attività e non alle strutture ricorrenti che, a differenza da esse, hanno continuato a svolgerla.

2.- Venendo all’esame dei motivi di ricorso, va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente Azienda sanitaria, essendo i provvedimenti impugnati riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo di natura autoritativa, che ha la sua fonte nelle norme che ne hanno dettato l’esercizio.

L’analisi del quadro normativo di riferimento e dei provvedimenti succedutisi è stata già compiuta da questa Sezione con le sentenze del 9/1/2023 n. 145 e del 7/4/2023 n. 2153, che occorre riproporre.

L’adozione della Delibera di Giunta Regionale n. 531/2021 si innesta nel quadro della crisi emergenziale manifestatasi già dagli inizi del mese di marzo 2020 e che ha comportato, per gli aspetti di interesse, un evidente sconvolgimento delle normali attività sanitarie e sociosanitarie ambulatoriali e semiresidenziali per anziani e disabili, ciò in conseguenza delle drastiche misure nazionali e regionali di contenimento del contagio epidemico da SARS-COV 2.

L’attività dei centri diurni e semiresidenziali e ambulatoriali/domiciliari aveva cominciato a ridursi in maniera consistente già dagli inizi del mese di marzo (come può evincersi dall’ordinanza n. 8 dell’8 marzo 2020 che consentiva agli utenti dei servizi di richiedere il rinvio della scadenza dei trattamenti senza perdere il diritto allo stesso e quindi senza essere dimessi dai centri).

In seguito, con ordinanza n. 16 del 13 marzo 2020, il Presidente della Giunta Regionale sospendeva, fino al 13 aprile 2020, anche i servizi ambulatoriali e domiciliari di riabilitazione ex art. 26 Legge 833/1978, fatte salve le prestazioni urgenti ed indifferibili per i pazienti per i quali era assolutamente necessario non interrompere il progetto riabilitativo.

Nel frattempo, il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla L 24 aprile 2020, n. 27, all'art. 47 (rubricato: "Strutture per le persone con disabilità e misure compensative di sostegno anche domiciliare") e all'art. 48 (rubricato: "Prestazioni individuali domiciliari") riconosceva e sanciva la necessità di garantire l’erogazione dei servizi sanitari e sociosanitari in favore di particolari fasce di popolazione in modalità nuove e compatibili con le esigenze di limitazione e contenimento del rischio di contagio da SARS-COV 2.

La Regione, quindi, in vista della data del 13 aprile, termine ultimo della sospensione dei servizi di cui all’ordinanza n. 16/2020, si trovava di fronte alla necessità di governare il sistema dell'offerta nella riorganizzazione dei servizi secondo criteri di sicurezza.

Il Decreto Dirigenziale n. 83 del 9 aprile 2020 ha rappresentato un primo tentativo della Regione Campania volto a garantire le condizioni di sicurezza indispensabili per consentire l'erogazione di prestazioni "inderogabili" ai soggetti particolarmente fragili.

L’Allegato 1 del citato Decreto forniva per l’appunto disposizioni in materia di contenimento e sicurezza per contrastare l’epidemia.

L’Allegato 2 disponeva: “... omissis ; 2. per il periodo dal 9/3/20 al 31/3/20, fatturazione fino a concorrenza del 95% di un dodicesimo del budget contrattualizzato (solo per la parte a carico del SSR), con la specifica dicitura ‘emergenza Covid marzo 2020’;
la ASL provvederà entro i termini di legge al pagamento delle fatture emesse al 100% dell'importo fatturato;