N. 01288/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05074/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5074 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S M, rappresentata e difesa dall'avv. F G, con domicilio eletto con quest’ultimo in Napoli, corso Lucci, 102 presso la Uil Scuola, come da procura in calce al ricorso;

contro

Ministero dell'Istruzione Università e della e Ricerca in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domicilia per legge in via A. Diaz n. 11;

nei confronti di

C R, Gin R, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo, del decreto prot. 25643\2006 del Dirigente del CSA di Napoli, recante l’esclusione della ricorrente ai Corsi abilitanti speciali di cui al D.M. n. 85 del 2005, nonché del decreto prot. 3783 del 24 luglio 2008 recante la pubblicazione delle graduatorie ad esaurimentio definitive provinciali del personale docente delle scuole di ogni ordine e grado della Provincia di Napoli per l’anno scolastico 2008\2009;

quanto ai motivi aggiunti, delle graduatorie definitive ad esaurimento del personale docente della Provincia di Napoli per il biennio 2009\2001;

delle graduatorie ad esaurimento della medesima Provincia del personale docente della Scuola dell’infanzia del 31 luglio 2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il primo referendario Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 13 settembre 2008 e depositato il successivo giorno 9 di ottobre, la ricorrente, che nell’anno 2005 aveva presentato al Ministero resistente domanda di partecipazione ai corsi abilitanti all’insegnamento di cui al Decreto Ministeriale n. 85 del 2005, ha impugnato la propria esclusione dall’elenco dei docenti abilitati ai sensi del decreto suddetto, e, di conseguenza, dalle graduatorie provinciali ad esaurimento del personale docente, disposti –dopo che la ricorrente era stata collocata al posto n. 3667 in graduatoria, con punti 42- dall’Ufficio scolastico provinciale di Napoli con il provvedimento in epigrafe, sulla scorta della motivazione per cui l’interessata non sarebbe stata in possesso del richiesto requisito di servizio.

La signora S deduce, a carico del decreto di esclusione dalla partecipazione ai Corsi abilitanti impugnato, i vizi di violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241\1990, difetto di motivazione e lesione dell’affidamento, nonché di violazione del medesimo art. 21 nonies sotto altri profili ed illegittimità per ingiustizia manifesta;
deduce, altresì, a carico dell’esclusione dalla graduatoria ad esaurimento, i vizi di violazione dell’art. 7 L. n. 241\1990, di violazione dell’art. 21 nonies della legge medesima, difetto di motivazione e lesione dell’affidamento, nonché violazione dell’art. 4 comma II bis D.L. n. 115 del 2005.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 17 settembre 2009 e depositato l’otto ottobre seguente, la signora S ha impugnato la graduatoria definitiva del personale docente di suo interesse, per il biennio 2009\2011, nonché la graduatoria ad esaurimento del personale della scuola dell’infanzia del 31 luglio 2009, deducendo a carico di tali atti svariati profili di illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti.

Sulla base di tali motivi ha chiesto l’annullamento previa sospensione cautelare degli atti impugnati.

Con le ordinanze numero 2907\2008 e 2410\2009 le istanze cautelari contenute negli atti d’impugnazione sono state respinte.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, ma senza depositare memorie.

Non si sono costituiti i controinteressati intimati.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2012, nel corso della quale il Collegio- ai sensi dell’art. 73 comma III c.p.a.- ha indicato alla ricorrente la possibile sussistenza del difetto di giurisdizione amministrativa per effetto dell’intervenuta pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 12 luglio 2011, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso, proposto avverso l’esclusione dall’elenco dei docenti abilitati ai sensi del decreto ministeriale n. 85 del 2005, e, di conseguenza, dalle graduatorie provinciali ad esaurimento del personale docente, deve essere dichiarato inammissibile.

Nel caso in esame, infatti, difetta la giurisdizione del Giudice Amministrativo, sussistendo, invece, quella del Giudice Ordinario in funzione di Giudice del lavoro.

Il Collegio deve aderire all’orientamento recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 12 luglio 2011, secondo il quale “ Con riguardo alla natura della attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva azionata - come ha ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: decisioni 10 novembre 2010, n.22805;
16 giugno 2010, n.14496;
3 aprile 2010, n.10510 - nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione ”.

La medesima pronuncia evidenzia come, nei casi quale quello in esame, non possa farsi questione di procedure concorsuali –come tali appartenenti alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 165\2001- in quanto difettano gli elementi caratteristici di siffatte procedure, quali il bando, la procedura di valutazione, l’approvazione finale della graduatoria dei vincitori;
trattandosi, per converso, di un mero inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, per cui non vengono in considerazione valutazioni discrezionali.

Soggiunge il Collegio che appartengono alla giurisdizione ordinaria anche i presupposti atti di gestione del rapporto di lavoro contrattualizzato, che si collocano a monte rispetto alla procedura di composizione delle graduatorie dei docenti, e che risultano assunti in forza del medesimo potere datoriale di diritto privato riconosciuto all’Amministrazione.

Si tratta proprio di quegli “ atti inerenti il rapporto già instaurato ” cui fa riferimento l’Adunanza Plenaria, che determinano direttamente la collocazione (o la mancata collocazione) in graduatoria dei docenti.

A tale riguardo vengono qui in considerazione, in particolare, gli atti di inserimento dei docenti nell’elenco degli abilitati –e, di conseguenza, nelle graduatorie- assunti a seguito della ricognizione, in capo agli interessati, dei requisiti dettati dall’art. 2 comma 1 del decreto legge n. 97\2005 e del decreto ministeriale n. 85\2005 (titolo di studio relativo alla propria classe di concorso, servizio prestato per 360 giorni nelle scuole di riferimento dal primo settembre 1999 al 6 giugno 2004, frequenza dei corsi abilitanti presso le strutture universitarie designate dal citato decreto, superamento degli esami finali).

Recita, infatti, il terzo comma dell’art. 2 D. L. n. 97\2004: “ I corsi di cui ai commi 1 e 2 sono istituiti per il conseguimento dell'abilitazione o idoneità all'insegnamento, a seguito di esame finale avente valore di esame di Stato e per il conseguente inserimento nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 1, comma 1, sulla base di modalità definite con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca ” (si tratta del decreto ministeriale n. 85\2005).

Pertanto, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro, davanti al quale il giudizio andrà riassunto, ai sensi dell’art. 11 comma II c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda e ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute.

2. – In considerazione del fatto che il difetto di giurisdizione viene dichiarato a seguito di una decisione di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria successiva alla proposizione del ricorso –e a seguito di notevoli oscillazioni giurisprudenziali sul punto- le spese di lite possono essere interamente compensate.