Pubblicato il 13/02/2023

N. 00974/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00939/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 939 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Gema, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo n. 156;

nei confronti

Buttol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gherardo Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A)Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della ordinanza sindacale del Comune di Torre del Greco n. 56 del 4/3/2019 concernente lo svolgimento da parte della Buttol del servizio di igiene urbana per la durata di mesi sei nelle more dell'indizione ed espletamento della gara di appalto;
b) di tutti gli atti presupposti ovvero dei pareri legali e delle note sanitarie, non ancora conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
c) ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti.

B)Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 26\3\2019 :

1- delle ordinanze sindacali n.68 dell'11.3.2019 e n.70 del 12.3.2019 con le quali è stato ordinato al Consorzio GEMA di continuare il servizio prima fino alle ore 24 del 12.3.2019 e successivamente ad a tempo incerto fino al passaggio di cantiere;
Ove e per quanto lesivi del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto, del POSS e del piano industriale laddove rendono impossibile il raggiungimento degli obiettivi di risultato prefissati con particolare riferimento agli articoli del CSA n. 1 (oggetto della gara), 2 (carattere della gara), 5 (determinazione del costo dei servizi), 7 (interpretazione del contratto e del CSA), 16 (penalità), 31 (Definizioni e criteri generali di svolgimento del servizio), 32 (raccolta con sistema di prossimità stradale), 33 (servizio di gestione degli ecopunti), 34 (raccolta delle varie tipologie di rifiuti e rifiuti abbandonati), 35 (altre raccolte differenziate), 37 (Servizi di selezione/recupero/smaltimento), dei rispettivi allegati, del quadro economico finanziario e del Progetto per il servizio della gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco” e di tutte le conseguenti determine materialmente applicative delle penali e/o trattenute;

2 - a) Della ordinanza sindacale del Comune di Torre del Greco, n. 56 del 4.3.2019;
b) di tutti gli atti presupposti ovvero dei pareri legali e delle note sanitarie, non ancora conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
c) Ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco e di Buttol s.r.l.

Visto il decreto monocratico n. 387 del 6.3.2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 la dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 5.3.2018, il Consorzio Gema ha impugnato l’ordinanza del Sindaco del Comune di Torre del Greco n. 56 del 4.3.2019, con la quale è stata affidata, in via d’urgenza, alla società Buttol s.r.l., il servizio espletato dal Consorzio GEMA.

Più precisamente, il Consorzio GEMA svolgeva dal 1.8.2017 - a valle di un affidamento di urgenza nelle more della sottoscrizione del contratto, giusta determinazione di aggiudicazione definitiva del Comune di Torre del Greco n. 1085/2017 - il servizio di igiene urbana nel suddetto Comune.

Il servizio doveva riguardare gli anni 2016/2021 per un valore complessivo di circa € 47 milioni.

Il Consorzio GEMA ha rilevato la mancata firma del contratto (nonostante l’affidamento) e ha contestato l’applicazione – a suo dire ingiustificata - di una serie di penali, che il Comune ha comminato per una svariata serie di ragioni, tra cui il mancato raggiungimento dell’obiettivo di raccolta differenziata.

1.1.In Fatto il ricorrente ha esposto:

-di aver formalizzato, con nota PEC prot. n. 229/is del 7.3.2018, l’istanza di sottoscrizione del contratto diffidando il Comune di Torre del Greco ad una celere convocazione;

- di aver presentato ricorso al Tar il 13.4.2018, per l’accertamento, in via principale, della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Torre del Greco in ordine alla istanza di sottoscrizione del contratto del 7.3.2018;

- che con nota prot. n. 41513 del 18.6.2018 il Comune di Torre del Greco ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca della aggiudicazione del servizio in favore del Consorzio GEMA;

- che con sentenza n.4563 del 10.7.2018, questa Sezione ha accolto il ricorso sul silenzio in ordine alla istanza del 7.3.2018;

- che il Comune non hai mai provveduto;

- che in data 13.7.2018, il Consorzio GEMA ha depositato alla sezione imprese del Tribunale di Napoli un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c. volto a fotografare lo stato di esecuzione del servizio e la erroneità/illegittimità del C.S.A., onde tentare di addivenire ad una definizione bonaria della controversia insorta. (R.G. 20645/2018);

- che il Comune ha convocato un tavolo tecnico e all’esito l’affidamento è stato revocato in maniera bonaria, non essendo tutti gli inadempimenti imputabili al Consorzio, prevedendosi al contempo la sottoscrizione di un atto di risoluzione anticipata ufficiale, che tuttavia non è mai stato redatto;

- che nonostante la manifestata volontà di addivenire all’accordo transattivo, il Comune di Torre del Greco (a pochi giorni dalla udienza di trattazione dell’ATP fissata al 27.9.2018), ha adottato il provvedimento prot. 63775 del 21.9.2018 di revoca dell’aggiudicazione e di obbligo di prosecuzione del servizio “ai medesimi patti e condizioni”;

- che avverso tale provvedimento il Consorzio GEMA ha presentato nuovo ricorso dinanzi al TAR Campania – Napoli (R.G. 3630/2018) e con sentenza n. 7184 del 14.12.2018 il TAR ha accolto in parte il ricorso del Consorzio e, sostanzialmente, escluso che “il Comune potesse, legittimamente, imporre al Consorzio la prosecuzione della gestione del servizio fino al subentro di un nuovo gestore, e comunque per un periodo non superiore a sei mesi, sulla base della previsione dell’art. 17 del C.S.A., poiché questo concerne esclusivamente le ipotesi di scioglimento del contratto e le relative conseguenze e, per tale ragione, ne presuppone la preventiva conclusione”;

- che in più occasioni, nel corso del 2019, il Consorzio GEMA ha rilevato i mancati pagamenti da parte del Comune;

- che, in sintesi, il ricorrente ha prospettato che l’intero piano industriale per la raccolta dei rifiuti fosse errato e che a rimetterci sia, ingiustificatamente, il Consorzio medesimo.

2. Il ricorso avverso il provvedimento sindacale straordinario ex art.191 l. 152/2006 ed art.54 del TUEL è basato sui seguenti motivi:

I ) Violazione e falsa applicazione di legge (art.191 del D.Lgs. 152/2006, art.21 octies, L 241/1990, artt.50, 144 e 145 del TUEL in relazione all'articolo 14 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203 ed art.97 Costituzione) – nullità per difetto di presupposti fattuali ed amministrativi – sviamento di potere.

Il Consorzio lamenta l’inidoneità dello strumento utilizzato per reiterare nel tempo, e per periodi limitati, la gestione di un servizio, invece di attivare una gara comunitaria.

Inoltre, alla data di emissione dell’ordinanza contingibile ed urgente ovvero al 4.3.2019, nel territorio del Comune di Torre del Greco non vi era alcuna delle ‘situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, e non si possa altrimenti provvedere’ tali da giustificare l’adozione del provvedimento di natura straordinaria di cui all’art.191 del D.Lgs. 152/2006.

Il Consorzio, infatti, garantiva in tutti i modi la regolarità e la bontà del servizio in modo da non creare alcuna situazione emergenziale.

Mancherebbero, inoltre, i pareri endoprocedimentali necessari per l’emissione dell’ordinanza, le norme a cui si intende derogare, la fissazione dell’impegno di spesa e i visti di regolarità contabile

L’ordinanza sarebbe illegittima altresì perché affida il servizio pubblico essenziale ad un operatore economico privo dei requisiti di legge, che sarebbe la società Buttol, la quale avrebbe un socio di maggioranza indagato in una pluralità di procedimenti penali per reati collegati agli affidamenti di servizi analoghi.

In via gradata, la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di affidamento alla Buttol.

II) Violazione e falsa applicazione di legge (Artt. 212 e ss. D.lgs. 152/2006, D.M. 120/2014) – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (Art.