TAR Ancona, sez. I, sentenza 2012-02-24, n. 201200148

N. 00148/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00856/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 856 del 2011, proposto da:
Societa' Italiana Per il Gas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. M R, Stefano D'Ercole, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Barbieri in Ancona, piazza del Plebiscito, 55;

contro

Comune di Corridonia, rappresentato e difeso dall'avv. L M, con domicilio eletto presso Avv. Alberto Cucchieri in Ancona, corso Mazzini, 148;

Comune di Monte San Giusto, rappresentato e difeso dall'avv. S S, con domicilio eletto presso Alberto Monaci in Ancona, piazza Cavour 29;

per l'annullamento

del BANDO DI GARA - PROCEDURA APERTA "per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, come previsto dagli arti. 14 e 15 del D.L.go n. 164/2000, nei territori dei Comuni di Corridonia e Monte San Giusto (MC)", spedito alla G.U.C.E. in data 9.8.2011, pubblicato l'11.8.2011 e dell'annesso Disciplinare di Gara;

- della nota, proc. n. 23845, del 7.9.2011, della Città di Corridonia, avente ad oggetto: "Bando di gara per procedura aperta per affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nei Comuni di Corridonia e Monte san Giusto".

- nonché di ogni altro atto antecedente, previo, successivo o comunque presupposto e/o connesso ai provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Corridonia e di Comune di Monte San Giusto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, in diverse configurazioni societarie, gestisce da anni il servizio di distribuzione del gas nei comuni di Corridonia e Monte San Giusto.

La stessa premette di avere già impugnato con quattro separati ricorsi presso questo Tribunale (giudizi r.g. 396/2010 199/2006 112/2005, 307/2010)dei provvedimenti comunali in ordine all'asserita scadenza delle concessioni di distribuzione gas sottoscritte con la società ricorrente e i successivi provvedimenti relativi all'indizione delle gare.

Con bando del 19 gennaio 2011, le amministrazioni comunali di Corridonia e Monte San Giusto indicevano una gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas nei rispettivi territori comunali.

La gara andava deserta, non essendo pervenuta alcuna offerta nel termine indicato dal bando.

Con successiva lettera d'invito del 7 maggio 2011 è stata indetta una procedura negoziata ex D.lgs 163/2006, alla quale veniva invitata anche l'odierna ricorrente. Anche questa procedura andava deserta.

Con il bando di gara impugnato in epigrafe, a quanto affermato da parte ricorrente, sarebbe stata avviata una nuova procedura di gara, contenente diversi criteri di partecipazione e nuovi termini per la presentazione delle offerte. Il bando impugnato è stato pubblicato data 11 agosto 2011.

Nel frattempo è intervenuto il decreto ministeriale del 19 gennaio 2011 "Determinazione degli ambiti territoriali minimi del settore della distribuzione del gas naturale”.

Nella Gazzetta Ufficiale n. 148 del 28 giugno 2011 veniva poi pubblicato il D.lgs 1 giugno 2011 n. 93, entrato in vigore il successivo 29 giugno. L'articolo 24 comma 4 del decreto prevede che, per gli enti che non hanno ancora pubblicato bandi di gara per il servizio di distribuzione del gas naturale, le nuove gare possano essere effettuate solo per gli ambiti di cui all'articolo 46 bis del D.L. 159/2007.

Con ricorso depositato il 27 settembre 2011, la ricorrente impugna il bando in epigrafe, pubblicato l'11 agosto 2011, deducendo i seguenti motivi di ricorso.

1) Violazione dell'articolo 46 bis commi 1,2,3 del D.L 159/2007 e successive modificazioni, dell'articolo 17 comma 2 lett. E Cost., dell'articolo 30 comma 26 della legge 23 luglio 2009, della legge 166/2009 dell'articolo 24 comma 4 del D.lgs 93/2011.

Con un unico e articolato motivo di ricorso, parte ricorrente afferma che la pubblicazione del bando di gara limitato al servizio per due comuni, successivo all'entrata in vigore del D.lgs 93/2011 (29 giugno 2011) è in palese violazione di quanto disposto dal citato articolo 24 comma 4 del Decreto. Sarebbero del tutto prive di fondamento le affermazioni dei comuni, rese in risposta alle contestazioni della ricorrente, tese ad affermare che il bando di gara impugnato sarebbe la prosecuzione dei bandi di gara già pubblicati in precedenza. Con articolate argomentazioni, la ricorrente afferma che, dalla pubblicazione del Decreto Ministeriale del 31 marzo 2011 di definizione degli ambiti e dalla successiva approvazione del D.lgs 93/2011, nonché dalla normativa in vigore in precedenza, si evincerebbe l'intenzione del legislatore di fare svolgere le nuove gare solamente per gli ambiti territoriali minimi sopra citati.

Il comune di Corridonia e il comune di Monte San Giusto si sono costituiti, resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. 654 dell’11 novembre 2011 è stata accolta l'istanza cautelare, con la seguente motivazione "Ritenuto che debba essere tutelato, con l’accoglimento dell’istanza cautelare, l’interesse della ricorrente all’eventuale partecipazione alla gara per ambiti territoriali. Va ritenuto, infatti, che non sussistano, a un sommario esame, i presupposti previsti dall’art. 24 del D.lgs 93/2011 per la prosecuzione della gara impugnata, essendo la pubblicazione del bando posteriore alla data di entrata in vigore di detto decreto. Ritenuto altresì che, con riguardo alla tutela dell’interesse pubblico, la recentissima individuazione dei comuni facenti parti degli ambiti territoriali effettuata con il DM 2.11.2011 del Ministero dello Sviluppo Economico sia indicativa di una tendenza a promuovere in tempi rapidi lo svolgimento delle relative gare”.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 del ricorso è stato trattenuto in decisione.