N. 00292/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00631/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Angela S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A S, S D P ed A C, con domicilio eletto presso Pietro Maria Di Giovanni in Pescara, via Conte di Ruvo, 153;

contro

- Comune di Pescara, rappresentato e difeso dall'avv. T M, con domicilio eletto presso T M in Pescara, via Misticoni, 7;
- Regione Abruzzo e Asl 105 – Pescara, non costituite in giudizio;

nei confronti di

Pescaraporto S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D'Annunzio, 142;

per l'annullamento

del permesso di costruire 5 ottobre 2012, n. 312/2012/P, assentito dal Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Pescara alla società Pescaraporto s.r.l. per la demolizione degli edifici esistenti e la riqualificazione del complesso industriale dismesso denominato “ex Edison”, ubicato in via Lungomare Papa Giovanni XXIII;
nonchè degli atti presupposti e connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescara e della società Pescaraporto s.r.l.;

Vista l’ordinanza collegiale 10 gennaio 2013, n. 5, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il dott. Michele Eliantonio e uditi gli avv.ti A C e A S per la società ricorrente, l'avv. T M per il Comune resistente e l'avv. Giulio Cerceo per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente riferisce di essere titolare di una struttura alberghiera denominata “Regent Hotel”, sia in Pescara sul Lungomare Cristoforo Colombo.

Con il ricorso in esame ha impugnato il permesso di costruire 5 ottobre 2012, n. 312/2012/P, assentito ai sensi dell’art. 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, dal Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Pescara alla società Pescaraporto s.r.l. per la demolizione degli edifici esistenti e la riqualificazione del complesso industriale dismesso denominato “ex Edison”, ubicato in via Lungomare Papa Giovanni XXIII;
tale intervento prevede la demolizione di alcuni manufatti fatiscenti esistenti e la realizzazione di tre edifici, dei quali uno destinato ad uso turistico-alberghiero.

Ha dedotto le seguenti censure:

1) che, il permesso di costruire in deroga, in violazione dell’art. 14 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, era stato assentito in assenza della previa deliberazione del Consiglio Comunale;

2) che, ricadendo l’area nella fascia di 300 metri dalla costa, occorreva il previo rilascio dell’autorizzazione di cui agli artt. 142 e 146 del codice dei beni culturali;

3) che l’art. 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, non avrebbe potuto trovare applicazione, dato che lo strumento urbanistico non consente gli interventi diretti, ma subordina l’edificazione all’approvazione di piani attuativi di iniziativa pubblica;
e nel caso di specie per l’area in questione, inclusa in zona B7, l’art. 37 delle N.T.A. consente solo interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e di restauro e di risanamento conservativo, con possibilità da parte del privato, decorso un quinquennio, di realizzare interventi diretti solo attraverso un piano di lottizzazione convenzionato;

4) che non erano stati rispettati gli standard relativi all’altezza (che non avrebbe potuto superare i m. 6,50) ed alla cessione di aree private a destinazione pubblica (mancando al riguardo circa mq. 1.000);

5) che, pur essendo il permesso di costruire in deroga caratterizzato da un forte grado di discrezionalità, nelle specie non si era tenuto conto del fatto che con deliberazione della Giunta comunale 29 giugno 2012, n. 447, era stato adottato il piano particolareggiato della zona in cui ricadono i terreni in questione, che aveva accertato la necessità di una integrale trasformazione e riqualificazione della zona.

Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 7 gennaio ed il 20 aprile 2013, ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della direttiva 29 maggio 2012, n. 3, del Direttore del Dipartimento Attività Tecniche Energetiche ed Ambientali del Comune relativa al regime degli interventi in campo edilizio previsti dal predetto art. 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70;
nel merito ha poi diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnativa nei confronti della predetta direttiva, nonché del parere della Azienda U.S.L. di Pescara 3 agosto 2012, n. 25626/12/DP.

Il Comune di Pescara con memoria depositata il 20 aprile 2013 ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti perché non notificati presso il domicilio eletto, nonché il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, anche in relazione alla intervenuta presentazione il 20 dicembre 2012 da parte della controinteressata di richiesta di permesso in variante al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso del fabbricato avente destinazione turistico-alberghiera.

Si è anche costituita in giudizio la società Pescaraporto s.r.l., che con memorie depositate il 7 gennaio ed il 20 aprile 2013, dopo aver anch’essa eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente, nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti, ha difeso la legittimità dell’atto impugnato.

Tali eccezioni sono state confutate dalla ricorrente con memoria di replica depositata il 2 maggio 2013.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2013 la causa è stata trattenuta a decisione.

.

DIRITTO

1. - Costituisce oggetto del ricorso in esame il permesso di costruire 5 ottobre 2012, n. 312/2012/P, assentito ai sensi dell’art. 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, dal Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Pescara alla società Pescaraporto s.r.l. per la demolizione degli edifici esistenti e la riqualificazione del complesso industriale dismesso denominato “ex Edison”, ubicato in via Lungomare Papa Giovanni XXIII.

Con motivi aggiunti l’impugnativa è stata estesa nei confronti della direttiva 29 maggio 2012, n. 3, del Direttore del Dipartimento Attività Tecniche Energetiche ed Ambientali del Comune relativa al regime degli interventi in campo edilizio previsti dal predetto art. 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, e nei confronti del parere reso dalla Azienda U.S.L. di Pescara.

2. - In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni di rito dedotte dalla parti resistenti.

Queste, invero, hanno eccepito:

a) il difetto di legittimazione attiva della ricorrente;

b) la mancata impugnazione della direttiva 29 maggio 2012, n. 3, assunta dal Direttore del Dipartimento Attività Tecniche Energetiche ed Ambientali del Comune;

c) l’inammissibilità dei motivi aggiunti perché non notificati presso il domicilio eletto;

d) l’improcedibilità del gravame in relazione alla intervenuta presentazione il 20 dicembre 2012 da parte della controinteressata di una richiesta di permesso in variante al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso del fabbricato avente destinazione turistico-alberghiera.

Tali eccezioni non appaiono idonee ad impedire al Collegio l’esame del ricorso nel merito.

2.1 - Quanto alla prima va precisato in punto di fatto che la società ricorrente è titolare di una struttura alberghiera denominata “Regent Hotel”, sita sempre in Pescara sul Lungomare Cristoforo Colombo;
tale struttura alberghiera è situata ad una distanza di circa 500 metri dall’area interessata dal permesso di costruire in parola, che prevede, come già detto, la riqualificazione di un complesso industriale dismesso mediante la realizzazione, tra l’altro, di una nuova struttura alberghiera posta sempre sul lungomare di Pescara (che sul lato mare ha la diversa denominazione di Lungomare Papa Giovanni XXIII).

Tale circostanza, ad avviso del Collegio, appare idonea a legittimare la stessa all’impugnativa proposta, in relazione sia alla vicinitas , che al possibile sviamento della clientela.

Va, invero, evidenziato che il criterio della vicinitas , accolto dalla giurisprudenza per individuare la posizione differenziata e qualificata, va valutata alla stregua di un giudizio che deve tener conto della natura e della destinazione dell’opera da realizzare (Cons. St. sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 644). E deve, in merito, anche ricordarsi che la giurisprudenza amministrativa ha al riguardo costantemente precisato che il titolare di un esercizio commerciale è legittimato ad impugnare il titolo edilizio relativo ad un immobile ove è ubicata una ditta concorrente;
inoltre, nel caso in cui sia stata contestata la legittimità di titoli edilizi che consentono l’insediamento di una nuova attività il concetto di vicinitas , come elemento qualificante l’interesse a ricorrere contro di essi, si identifica con quello di « stesso bacino di utenza del ricorrente »;
ed è per tale motivo che il Consiglio di Stato è giunto anche a sostenere che “ l’apertura di un centro commerciale di notevoli dimensioni, in località caratterizzata dalla presenza di importanti collegamenti stradali e con ampia disponibilità di parcheggi, per effetto del grande richiamo notoriamente esercitato sui consumatori dalla possibilità di procedere ad acquisti di ogni genere con un solo spostamento verso un unico centro ed a condizioni di prezzo spesso più vantaggiose, è in grado di esercitare un impatto economico che non può essere ristretto ai commercianti siti nell’area nella quale la nuova struttura commerciale è stata autorizzata a collocarsi, ma inevitabilmente si riverbera sugli esercenti dei Comuni viciniori ai quali va di conseguenza riconosciuta la legittimità ad insorgere avverso il provvedimento che ne ha autorizzato l’apertura ” (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1032, sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3362, e da ultimo, sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2578).

Nel caso di specie, sembra al Collegio che la specifica attività alberghiera esercitata dalla ricorrente sia idonea a legittimarla all’impugnativa data la sostanziale identità del “ bacino di utenza ”, che comprende non solo coloro che intendono recarsi in quella specifica parte della città, ma anche i possibili frequentatori della zona del porto turistico e della intera città di Pescara, dato l’evidente richiamo che può esercitare una nuova struttura, collocata in una posizione strategica.

Ed il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l’annullamento di un titolo edilizio per un verso non tollera limitazioni in ordine ai vizi deducibili (Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2578) e per altro verso esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione (Cons. St., sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 922, e sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 361).

2.2 - Quanto poi alla mancata impugnazione della direttiva 29 maggio 2012, n. 3, assunta dal Direttore del Dipartimento Attività Tecniche Energetiche ed Ambientali del Comune ed alla connessa inammissibilità dei motivi aggiunti diretti avverso tale direttiva perché non notificati presso il domicilio eletto, va osservato che la mancata impugnativa di tale atto interno assunto dal Direttore del Dipartimento non può però ritenersi rilevante - così come eccepito dalle resistenti - ai fini della soluzione delle questioni dedotte in giudizio.

E’ noto, infatti, che le circolari, pur quando sono formalmente dirette agli organi periferici dell’amministrazione, hanno una indubbia rilevanza esterna solo però quando non sono espressione di una mera attività interpretativa, in quanto in tale ipotesi le circolari sono suscettibili di “disapplicazione” da parte del giudice (Cons. St., Ad. plen., 14 novembre 2011, n. 19). Le circolari amministrative, invero, sono atti diretti agli organi ed uffici periferici e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione, con la conseguenza che i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse non hanno alcun onere di impugnativa, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata;
dal che discende, a fortiori , che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione;
mentre, per gli organi destinatari sono vincolanti solo se legittime, potendo peraltro essere disapplicate qualora siano contra legem (Cons. St., sez. VI, 9 dicembre 2010, n. 8637).

2.3 - Quanto, infine, alla ipotizzata improcedibilità del gravame in relazione alla intervenuta presentazione il 20 dicembre 2012 da parte della controinteressata di una richiesta di permesso in variante al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso del fabbricato avente destinazione turistico-alberghiera, va osservato che la stessa Amministrazione resistente ha dichiarato in udienza che tale richiesta non era stata ancora esaminata e che ogni decisione al riguardo era stata rimandata all’esito del presente giudizio.

Sembra, di conseguenza, evidente che allo stato la ricorrente abbia di certo ancora interesse a contestare la legittimità del titolo edilizio in questione.

Va, inoltre, rilevato che nelle more del giudizio è anche parzialmente mutato il quadro normativo di riferimento, visto che pochi giorni dopo il rilascio del permesso di costruire impugnato è entrata in vigore la legge regionale 15 ottobre 2012, n. 49 (peraltro, approvata dal Consiglio il 18 settembre 2012, cioè prima del rilascio del titolo edilizio in questione) che ha dato attuazione nella Regione Abruzzo al predetto art. 9 del D.L. n. 70 del 2011.

3. - Così risolte le questioni pregiudiziali proposte e prima ancora di passare all’esame del merito appare opportuno meglio precisare l’oggetto del ricorso e meglio indicare la disciplina urbanistica dell’area interessata dall’intervento edilizio in questione.

Tale intervento, come già detto, prevede la demolizione di alcuni manufatti fatiscenti e la realizzazione di tre edifici, dei quali uno destinato ad uso turistico-alberghiero.

I manufatti esistenti sono puntualmente descritti negli atti impugnati e sono costituiti da una palazzina destinata ad uffici (di due piani fuori terra) alta m. 6,5, da un edificio polivalente (piano terra) alto alla linea di gronda m. 5, e da un capannone in ferro (piano terra) alto m. 4,50, con una dichiarata superficie complessiva coperta di mq.