TAR Milano, sez. I, sentenza 2016-06-08, n. 201601134

N. 01134/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01877/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1877 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S Impregilo S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti M A, P G T e G I, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Milano, C.so Magenta, 63

contro

Infrastrutture Lombarde S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti G G, M M, M S, P P e G A G, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, P.le Lavater, 5

nei confronti di

Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti A G e C C, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, Galleria S.Babila, 4/A;
Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.A., non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'Avv. Piera Pujatti, domiciliata in Milano, piazza Città di Lombardia, 1

per l'annullamento

- del provvedimento tacito di diniego di autotutela formatosi a seguito del decorso del termine a provvedere sull'informativa ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, trasmessa a mezzo pec in data 08.06.2015, in ordine all'intento di proporre ricorso avverso la mancata esclusione di una delle controinteressate dalla procedura ristretta per l'affidamento della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione del complesso ospedaliero denominato "Città della Salute e della Ricerca" in Sesto San Giovanni;

- dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche del 19.03.2014, 11.12.2014, 17.02.2015 e del 21.04.2015;

- dei verbali relativi a tutte le sedute riservate della Commissione giudicatrice;

- della graduatoria provvisoria disposta dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 21.04.2015;

- di ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale rispetto agli atti impugnati, anche di contenuto non conosciuto, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la nota del 30.06.2015 del Responsabile Unico del Procedimento, atti impugnati con il ricorso introduttivo;

- nonché per la condanna della Stazione Appaltante e della Commissione giudicatrice, per quanto di rispettiva competenza, alla rimodulazione della graduatoria provvisoria e, conseguentemente, alla aggiudicazione della Procedura alla ricorrente, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

nonché, per l’annullamento:

- del provvedimento datato 14.09.2015 con il quale il Presidente del Consiglio di Gestione di ILSPA ha disposto la nomina a promotore del Raggruppamento Condotte nella procedura ristretta avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni;

- del verbale datato 01.09.2015 del Responsabile del procedimento;

- dei provvedimenti con cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla Procedura il Raggruppamento Condotte e il Raggruppamento Maltauro, anziché disporne l'esclusione per carenza dei requisiti richiesti dai documenti di gara, atti impugnati con motivi aggiunti;

- di ogni altro atto inerente, preordinato, correlato, connesso, ivi espressamente inclusi i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice già impugnati con il ricorso principale, nonché i verbali interni del sub procedimento di valutazione delle offerte tramite confronto a coppie e gli atti con cui la Stazione Appaltante ha verificato, relativamente al Raggruppamento controinteressato:

1. la conformità della busta "C - Offerta relativa agli elementi quantitativi";

2. la sostenibilità economico-finanziaria del Piano Economico Finanziario;

3. la conformità del progetto presentato alle prescrizioni vincolanti dei documenti di gara;

- del provvedimento con il quale ILSPA ha parzialmente negato l'ostensione della documentazione richiesta con istanza di accesso del 21.09.2015;

- dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e di Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti dalla Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 il dott. R L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso introduttivo, depositato in data 5 agosto 2015, S Imprengilo S.p.A. ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’informativa di ricorso presentata ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria della selezione pubblica di cui in epigrafe in favore del raggruppamento avente quale mandataria Società Italiana per Condotte S.p.A..

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità della procedura, innanzitutto, sul presupposto che la formazione della graduatoria provvisoria sarebbe stata falsata dalla mancata esclusione del RTI Maltauro, nonostante l’intervenuta condanna del legale rappresentante della società mandataria del suddetto raggruppamento per condotte, tenute nella stessa gara in esame, di associazione a delinquere, corruzione, turbata libertà degli incanti e rivelazione di segreti di ufficio.

Con due atti di motivi aggiunti, con i quali è stata impugnata anche la nomina a Promotore dell’Ati aggiudicataria, la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara de qua al Raggruppamento controinteressato, sotto i seguenti, ulteriori profili, di cui alcuni finalizzati alla riformulazione della graduatoria:

- rilascio di fideiussioni invalide da parte del RTI Maltauro e dell’impresa aggiudicataria, che di conseguenza avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura;

- mancata sottoscrizione del Codice etico da parte di una delle consorziate del raggruppamento Maltauro;

- mancate dichiarazioni sostitutive da parte di alcuni dei soggetti (sempre facenti parte del RTI Maltauro) asseritamente tenuti a fornirle ai sensi del vecchio Codice dei Contratti pubblici;

- mancato possesso da parte del progettista indicato dal suddetto raggruppamento dei requisiti richiesti dal Bando di gara;

- illegittima proroga da parte di Maltauro e del raggruppamento aggiudicatario della validità dell’offerta e delle cauzioni prestate, in quanto la conferma delle stesse sarebbe avvenuta dopo la scadenza del termine perentorio esplicitamente previsto;

- mancata dichiarazione sostitutiva dovuta ex lege da parte del rappresentante legale del socio persona giuridica della società mandante del raggruppamento di progettisti indicato dall’aggiudicataria;

- mancate dichiarazioni sostitutive da parte delle due persone fisiche incaricate dalla mandante del RTI Condotte di compiere tutti gli adempimenti correlati alla procedura pubblica;

- inidoneità delle dichiarazioni dei progettisti componenti del costituendo RTI indicato dall’aggiudicataria ad attestare il possesso dei requisiti tecnici ed economici-finanziari richiesti dalla lex specialis di gara;

- violazione delle norme sui requisiti di progettazione da parte del costituendo raggruppamento di progettisti indicato dall’aggiudicataria, in quanto presentatosi come raggruppamento di tipo misto e non come raggruppamento di tipo orizzontale;

- carenza dei requisiti di progettazione, connessa alla circostanza che nel raggruppamento di progettisti indicati dall’aggiudicataria la mandataria MC Architects S.r.l. non avrebbe posseduto in misura maggioritaria il requisito relativo ai cd. servizi di punta;

- plurime violazioni da parte del raggruppamento aggiudicatario delle invarianti progettuali stabilite dagli atti di gara a pena di esclusione (censura contenta nei secondi motivi aggiunti).

Si sono costituite, resistendo al ricorso, ILSPA e la Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., la quale ha proposto altresì ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale per i seguenti ordini motivi:

1. difformità del progetto preliminare dell’RTI S Impregilo dalle invarianti progettuali:

- con riferimento alla recinzione dell’area destinata ad uso esclusivo delle Fondazioni INT e Besta (con prospettata violazione, al riguardo, anche dell’art. 38, comma 1, lett. f del codice dei contratti pubblici);

- con riferimento alle caratteristiche del “blocco operatorio multifunzionale” (mancata ubicazione della “Area Tac”);

- con riferimento al numero di posti letto per il modulo “Hospice” (previsione di una poltrona al posto di un vero e proprio letto per il parente del malato);

- con riferimento alla soppressione del modulo “Hospice” risultante dall’elaborato grafico esplicativo della relazione illustrativa;

2. mancata comprova dell’effettiva sussistenza e consistenza del Servizio n. 1 (cd. servizio di punta) indicato da S Impregilo – per il tramite del RTP di progettisti di cui si avvale – quale requisito tecnico di partecipazione (con conseguente non veridicità della dichiarazione firmata dall’Architetto G A, ed incidenza anche sui fatturati complessivi richiesti per alcune categorie di lavori);

3. violazione dell’ultimo comma dell’art. 252 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto le referenze tecniche prodotte dai progettisti non avrebbero rispettato i limiti di legge in materia di subappalto;

4. mancata indicazione, in sede di pre-qualifica, delle quote di partecipazione delle singole imprese da parte del costituendo RTP facente capo alla