Pubblicato il 27/07/2021

N. 01838/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00449/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 449 del 2018, proposto da Federfarma Salerno, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno in persona dei legali rappresentanti pro tempore , dott. G D, rappresentati e difesi dagli avvocati F A, A V, P A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F A in Salerno, corso Vittorio Emanuele n.58;

contro

Comune di Monteforte Cilento, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato E F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Giuseppe Garibaldi, 31;
Sindaco del Comune Monteforte Cilento in qualità di ufficiale di Governo non costituito in giudizio;

nei confronti

Francesco Saverio V, rappresentato e difeso dall'avvocato Catello V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, piazza F.Alario 8;

per l'annullamento, previa sospensione ed adozione delle più idonee misure cautelari

a) dell'ordinanza del Sindaco di Monteforte Cilento n. 9 prot. 2345 del 28.12.2017;

b) dell'ordinanza del Sindaco di Monteforte Cilento n. 1/2018 prot. 47 del 9.1.2018;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monteforte Cilento e di Francesco Saverio V;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2021 il dott. R E e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Federfarma Salerno, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia Salerno e il dott. G D, rispettivamente in qualità di associazione dei titolari delle farmacie private convenzionate con il Servizio Sanitario Nazionale della Provincia di Salerno preposta alla cura degli interessi degli iscritti nei confronti di enti pubblici e privati, di Ente pubblico di rappresentanza di tutti farmacisti iscritti all’albo e di controllo sulla correttezza dell’attività professionale degli iscritti e di titolare dell’omonima farmacia rurale del Comune di Magliano Vetere quale esercizio farmaceutico più vicino a quello del Comune di Monteforte Cilento, ricorrono avverso il provvedimento indicato in epigrafe, lamentando la violazione della disciplina di riferimento.

2. I ricorrenti premettono che la Regione Campania ha:

- bandito il concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti di titolare, da conferire al privato esercizio (decreto dirigenziale n. 13 del 6 febbraio 2009, rettificato con decreto dirigenziale n. 17 del 17 febbraio 2009, pubblicato sul BURC n. 18 del 16 marzo 2009);

- approvato la relativa graduatoria (decreto dirigenziale n. 108 del 18 marzo 2016, pubblicato sul BURC n. 18 del 21 marzo 2016, rettificata con successivo decreto dirigenziale n. 363 del 30 dicembre 2016 e aggiornata all’esito del primo e del secondo interpello con decreto dirigenziale n. 96 dell’11 agosto 2017, pubblicato sul BURC n. 63 del 14 agosto 2017) avente validità quadriennale;

- pubblicato l’elenco delle sedi farmaceutiche disponibili (decreto dirigenziale n. 75 del 18 marzo 2015, pubblicato sul BURC n. 20 del 23 marzo 2015) ed effettuata la ricognizione delle sedi farmaceutiche disponibili all’esito del concorso (decreto dirigenziale n. 77 del 31 gennaio 2017, pubblicato sul BURC n. 12 del 6 febbraio 2017).

3. La titolare della farmacia corrente in Monteforte Cilento, risultata assegnataria di sede farmaceutica nel Comune di Solofra in quanto utilmente collocata nella graduatoria regionale, con nota prot. n. 1634 del 18 settembre 2017, ha preannunciato al Comune la rinuncia all’attività e ha poi confermato tale intenzione con la successiva nota prot. n. 2333 del 21 dicembre 2017.

Il dott. V, con comunicazione n. 2226 del 11 dicembre 2017 ha dichiarato la propria disponibilità all’erogazione del servizio farmaceutico

Il 28 dicembre 2017, la titolare ha comunicato la chiusura dell’attività per motivi di salute fino al 6 gennaio 2018.

Il Sindaco del Comune di Monteforte Cilento ha quindi adottato l’ordinanza contingibile urgente n. 9 del 28 dicembre 2017, impugnata con l’odierno ricorso, che ha affidato il servizio farmaceutico nell’ambito del Comune al citato dott. V;
con successivo provvedimento n. 2361 del 29 dicembre 2017 gli effetti di tale ordinanza sono stati sospesi.

Il dott. Digilio con comunicazione del 5 gennaio 2018 ha poi rappresentato la propria disponibilità a gestire un dispensario farmaceutico, quale titolare della sede farmaceutica più vicina.

Il successivo 8 gennaio 2018 la titolare dell’esercizio farmaceutico ne comunicato la definitiva chiusura.

4. Alla luce di tale comunicazione, il Sindaco del Comune di Monteforte Cilento, con ordinanza n. 1 del 9 gennaio 2018 ha riaffidato il servizio farmaceutico al dott. V, “con effetto immediato e fino a quando la Regione Campania non avrà attivato il servizio”, quindi “in via del tutto eccezionale temporanea per il tempo strettamente necessario per il completamento della procedura per l’affidamento della farmacia in gestione provvisoria all’avente diritto”, l’erogazione del servizio farmaceutico nel Comune, anche avvalendosi dell’esercizio già attivato dalla precedente titolare, con le stesse modalità e gli stessi orari, ivi compresa la turnazione per il servizio ininterrotto, diurno notturno e festivo.

L’ordinanza considera le esigenze della popolazione del Comune di circa 554 residenti, per la quasi totalità a basso reddito, con la rilevante presenza di soggetti in età avanzata e con mobilità fortemente limitata anche per le cattive condizioni delle vie di comunicazione e pertanto necessitante di un presidio di erogazione dell’assistenza farmaceutica con caratteristiche di completezza delle dotazioni e di svolgimento del servizio;
di conseguenza la chiusura dell’unica farmacia operante genererebbe grave rischio per la salute dei cittadini e gravissimo disagio con possibile turbativa dell’ordine pubblico;
al medesimo fine, l’istituzione di un dispensario farmaceutico si rivela insufficiente ad assicurare una adeguata assistenza farmaceutica, disponendo dei soli medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati, non essendo tenuto ad osservare gli orari minimi di apertura fissati dalla legge regionale n. 7/80 né ad effettuare i turni previsti dalla legge per assicurare il servizio ininterrotto diurno, festivo e notturno;
si osserva poi che la farmacia costituisce presidio essenziale e, nei piccoli centri, primo se non unico punto di riferimento socio-sanitario, con la conseguente necessità e urgenza di provvedere al fine di assicurare un servizio fondamentale.

5. La Regione Campania con nota del 17 gennaio 2018 ha comunicato l’avvio delle procedure per l’affidamento della gestione provvisoria, prendendo atto dell’ordinanza valevole medio tempore .

6. Con ricorso notificato il 24 febbraio 2018 e depositato il 26 marzo 2018, i ricorrenti deducono:

- con il primo motivo di ricorso, l’insussistenza dei presupposti di contingibilità e urgenza in quanto il Comune ha avuto contezza della cessazione dell’esercizio farmaceutico già dal già dal 18 settembre 2017 e non ha valutato la possibilità di fronteggiare la situazione con gli strumenti ordinariamente previsti;

- con il secondo motivo di ricorso, la violazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 48/1990 e dell’art. 2, comma 2, della legge n. 389/1999, dell’art. 129 del Regio decreto n. 1265/1934 nonché dell’art. 48, comma 29, del d.l. n. 269/2003, che impongono l’utilizzo della graduatoria formulata all’esito del concorso unico regionale per il conferimento delle sedi farmaceutiche divenute disponibili, anche ai fini della gestione provvisoria di farmacie urbane o rurali, con la conseguenza che la sede di Monteforte Cilento avrebbe dovuto essere assegnata dalla Regione mediante interpello dei candidati idonei presenti nell’ambito della citata graduatoria regionale. La Regione ha altresì avviato la procedura per l’affidamento della gestione provvisoria, ritenendo tuttavia legittima l’ordinanza sindacale che ha assegnato la gestione della citata farmacia a un soggetto non presente in graduatoria, avvantaggiato in danno degli idonei ivi indicati;

- con il terzo motivo di ricorso, la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza in quanto il Comune non ha reso nota l’intenzione di affidare la gestione dell’esercizio farmaceutico e non ha quindi dato la possibilità agli interessati di manifestare la propria disponibilità, considerato che l’ordinanza non si sottrae ai principi di imparzialità dell’azione amministrativa;

- con il quarto motivo di ricorso, la piena equiparabilità tra farmacia e dispensario farmaceutico nel fornire una adeguata assistenza farmaceutica alla popolazione locale. L’art. 1, comma 54, della legge regionale n. 5/2013 affida al Comune il rilascio dell’autorizzazione all’apertura del dispensario farmaceutico e l’art. 1 della legge n. 221/1968 consente di istituire il dispensario farmaceutico laddove non sia aperta la farmacia prevista in pianta organica. Tale soluzione, pur prospettata dalla Regione Campania, non è stata valutata dal Comune.

7. Il dott. V, costituitosi, eccepisce il difetto di legittimazione e di interesse dei ricorrenti nonché l’infondatezza del ricorso nel merito.

8. Il Comune, costituitosi, contesta la legittimazione e l’interesse dei ricorrenti e deduce argomenti a sostegno dell’infondatezza del ricorso.

8. All’udienza del 18 aprile 2018, la causa è stata abbinata al merito.

9. Con decreto n. 259 del 7 luglio 2020 la Regione ha disposto l’assegnazione della sede farmaceutica.

I ricorrenti manifestano comunque interesse alla decisione del ricorso.

10. All’udienza pubblica del 16 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato nel merito e che pertanto si potrebbe prescindere dalla disamina delle eccezioni sollevate dalla difesa dell’Amministrazione resistente.

Tuttavia, con riferimento ai profili di legittimazione, ritiene comunque opportuno, anche per ragioni di esaustività e di completezza della decisione, osservare quanto segue.

12. Non si ignora che la giurisprudenza afferma, in linea generale, la sussistenza della legittimazione degli Ordini dei Farmacisti “ in quanto ente esponenziale degli interessi di tutti i farm acisti” e della Federfama “ in quanto ente rappresentativo dei farmacisti titolari di farmacia ”, “ che fanno valere in giudizio un interesse "istituzionalizzato" riferibile all'intera categoria dei farmacisti che rappresentano ” (cfr. TAR Veneto n. 633/2018, che richiama C.d.S. Ad. Plen. n. 10/2011 in materia di legittimazione a ricorrere degli ordini professionali), ma nel caso di specie non sussisterebbe né la legittimazione dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno né quella della Federfarma Salerno.

13. Con riferimento all’Ordine dei Farmacisti, si osserva che il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimazione degli ordini professionali a difendere gli interessi della categoria “ non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa … ma anche allorché si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere strumentale, giuridicamente riferibili alla categoria ”;
ciò “ anche nell'ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interesse tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell'atto impugnato che l'ordine assume invece essere lesivo dell'interesse istituzionalizzato della categoria (cfr., tra gli altri, Cons. di Stato, Sez.V, 7 marzo 2001, n. 1339) ”, precisando tuttavia che “ la sussistenza di un conflitto potenziale di interesse, per essere idonea ad escludere la legittimazione ad agire dell'ordine professionale, deve essere invero sostanziale, essendo insufficiente, al contrario, la circostanza meramente eventuale e giuridicamente irrilevante che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l'ordine assume lesivo dell'interesse istituzionalizzato della categoria ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8844/2019).

Nel caso di specie, l’interesse fatto valere non è correlato ad un interesse “istituzionalizzato”, ma è legato, come affermato dallo stesso Ordine nella memoria da ultimo depositata, “al rispetto delle norme che regolamentano le ordinarie modalità di programmazione e organizzazione del servizio farmaceutico sul territorio”.

Si tratta, in buona sostanza, di un interesse alla legittimità dell’attività amministrativa finalizzata all’attribuzione della sede farmaceutica vacante, che non si differenzia dall’interesse di qualunque altro soggetto dell’ordinamento che beneficia del servizio farmaceutico.

Neppure lo scopo istituzionale dell’ente, come delineato all’art. 1 del d.lgs. n. 233/1946 o l’interesse dell’intera categoria rappresentata si ricollegano in maniera diretta e immediata alla contestazione della modalità di assegnazione della sede farmaceutica del Comune di Monteforte Cilento, vacante di titolare.

Nel caso di specie, infatti, sia l’assegnazione in gestione provvisoria sia l’attivazione di un dispensario farmaceutico sia l’assegnazione temporanea mediante ordinanza contingibile e urgente avrebbero come destinatario un farmacista appartenente all’Ordine professionale, farmacista di cui la stessa appartenenza all’Ordine garantisce la qualità tecnico-professionale, realizzando così l’obiettivo previsto dal citato art. 1 del d.lgs. n. 233/1946.

La posizione fatta valere poi, più che riferirsi all’intera categoria, sembra far capo a specifici componenti della stessa.

Più in particolare, i motivi dedotti avverso i provvedimenti impugnati determinano un conflitto concreto tra i diversi appartenenti all’Ordine in quanto volti a censurare la mancata assegnazione in gestione provvisoria ad uno dei farmacisti collocati nella graduatoria risultante dallo svolgimento del pubblico concorso per l’assegnazione delle sedi vacanti/di nuova istituzione ovvero la mancata attivazione di un dispensario farmaceutico ovvero l’insussistenza dei presupposti di contingibilità e urgenza dell’ordinanza adottata;
tale conflitto si realizza così tra i farmacisti inseriti in graduatoria, i farmacisti non inseriti in graduatoria ma già assegnatari di una sede farmaceutica che possono aspirare alla gestione di un dispensario e la farmacista a cui è stata assegnata in via temporanea, sulla base dell’ordinanza contingibile urgente, la gestione del servizio farmaceutico nel Comune, tutti soggetti di per sé iscritti all’Ordine.

Ciò trova conferma nel correlato profilo dell’interesse. La pronuncia sulle censure formulate non apporterebbe alcun risultato utile alla categoria complessivamente intesa ma solo a una parte di essa ovvero ai farmacisti inseriti in graduatoria o ai farmacisti già titolari di sede, soggetti che oltre a rivestire la qualità professionale di base dispongono di ulteriori qualità.

A ben vedere quindi, censurando i provvedimenti impugnati sotto il profilo del rispetto delle corrette modalità di assegnazione della sede farmaceutica, si aziona una posizione giuridica soggettiva in realtà facente capo ai farmacisti inseriti nella graduatoria concorsuale ovvero ai farmacisti già titolari di sede e aspiranti alla gestione di un dispensario farmaceutico, con la conseguenza che non viene azionata una posizione omogenea degli esercenti la professione ma di alcuni dei professionisti che, come detto, rivestono qualifiche ulteriori;
non viene lamentata la violazione di norme poste a tutela della professione e quindi dei professionisti ma di norme volte a disciplinare lo svolgimento del servizio farmaceutico e quindi poste innanzitutto a tutela degli utenti dello stesso. Anche a voler ritenere le censure come ispirate da un’esigenza di par condicio tra i professionisti, tale esigenza di parità viene riferita non ai farmacisti in sé considerati ma ai farmacisti già vincitori di concorso (inseriti in graduatoria o titolari di sede) a cui tutela si pone il gravame proposto.

14. Non sarebbe parimenti sussistente la legittimazione di Federfarma Salerno.

Ha affermato il Consiglio di Stato nella pronuncia della Adunanza Plenaria n. 4/2019 che “ Costituisce, infatti, orientamento consolidato quello secondo cui le associazioni sindacali (e, più in generale, le associazioni di categoria) sono legittimate a stare (locus standi) in sede giurisdizionale (mediante la proposizione del ricorso o l’intervento in giudizio) solo quando venga invocata la lesione di un interesse omogeno comune all’intera categoria, e non anche quando si verta su questioni concernenti singoli iscritti ovvero su questioni capaci di dividere la categoria in posizioni contrastanti, atteso che l’interesse collettivo dell’associazione sindacale deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati.

Se, infatti, si riconoscesse all’associazione di categoria la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi, si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale in violazione dell’art. 81 cod. proc. civ., secondo cui nessuno può far valere in giudizio in nome proprio un diritto altrui, fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (v., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 del 2015;
sez. III, nn. 2150 del 2015, 3164, 2682, 1787 e 97 del 2014;
sez. V, n. 3033 del 2013 e sez. IV, n. 2150 del 2011;
Sez. VI, n. 1712 del 2017) ”.

Nel caso di specie viene fatto valere l’interesse al rispetto della disciplina in materia di assegnazione delle sedi vacanti o di nuova istituzione e, in particolare, l’interesse alla assegnazione della farmacia del Comune di Monteforte Cilento in gestione provvisoria a uno dei farmacisti collocati nella graduatoria concorsuale ovvero alla apertura di un dispensario farmaceutico da parte del farmacista titolare della sede più vicina.

Mentre il primo interesse è del tutto estraneo alla posizione dei farmacisti già titolari di una sede farmaceutica, il secondo non è proprio dell’intera categoria ma solo del titolare della sede farmaceutica più vicina.

L’azione pertanto mira a tutelare l’interesse di soggetti estranei alla categoria rappresentata ovvero di un soggetto sì appartenente alla categoria quale titolare di farmacia convenzionata con il Servizio Sanitario Nazionale ma nella veste di titolare della sede farmaceutica più vicina.

Nella memoria da ultimo depositata si precisa che “Federfarma Salerno, infatti, agisce affinché sia assicurata la corretta applicazione della disciplina richiamata in ricorso, che è posta a garanzia del buon funzionamento del complessivo sistema della rete delle farmacie e del servizio farmaceutico in generale, quale condizione indispensabile per la tutela del diritto alla salute”, ma tale interesse non si differenzia, come sopra rappresentato anche con riferimento alla posizione dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno, da quello di qualunque altro soggetto dell’ordinamento alla legittimità dell’attività amministrativa.

L’interesse azionato, per come rappresentato, appare anche estraneo agli obiettivi indicati nelle previsioni statutarie che, secondo quanto riportato in memoria, indicano “tra gli scopi associativi <<di tutelare in ogni sede, anche giurisdizionale, gli interessi sindacali, economici, tecnici e morali dei Titolari di Farmacia della Provincia di Salerno anche attraverso la disponibilità di idonea assistenza tecnica in materia sindacale, legale, amministrativa, economica e deontologica>>”.

Anche a voler ammettere che l’interesse azionato sia quello meramente economico della categoria dei titolari di farmacia privata a che le sedi farmaceutiche siano assegnate secondo la disciplina di riferimento al fine di contenere la concorrenza tra gli esercizi nei limiti stabiliti dalla disciplina di riferimento, seppur a diversi fini, tale interesse farebbe capo esclusivamente ai titolari delle farmacie più vicine e non all’intera categoria rappresentata.

15. Sussisterebbe invece la legittimazione del dott. Digilio, in quanto titolare della sede farmaceutica più vicina, ma in relazione solo al primo e al quarto motivo di ricorso in quanto, non essendo inserito nella graduatoria risultante all’esito del concorso condotto dalla Regione Campania, non potrebbe sostenere le censure relative alla pretermissione dei farmacisti inseriti in graduatoria;
ciò trova riscontro sotto il profilo dell’interesse in quanto l’accoglimento di tali censure non apporterebbe allo stesso alcuna utilità né in via diretta né indiretta in quanto la pretesa legittima assegnazione della sede farmaceutica in gestione provvisoria a uno dei concorrenti inseriti in graduatoria non recherebbe allo stesso neppure un vantaggio concorrenziale, in quanto la sede farmaceutica in tal caso resterebbe aperta seppur affidata a soggetto diverso, con conseguente inesistenza di utilità per il citato ricorrente, anche sotto il profilo concorrenziale.

16. Ciò posto, come più sopra anticipato, le censure dedotte non sono comunque condivisibili ed il ricorso non può quindi trovare accoglimento.

Il Sindaco del Comune di Monteforte Cilento ha esercitato i poteri previsti dall’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 in ragione dell’emergenza generata dalla possibile discontinuità del servizio farmaceutico. La sussistenza dei presupposti di contingibilità e urgenza è stata ampiamente argomentata nell’ambito dell’ordinanza adottata che ha evidenziato:

- una popolazione ridotta, a basso reddito, con una rilevante presenza di soggetti in età avanzata, a mobilità ridotta;

- le pessime condizioni delle vie di comunicazioni che rendono difficile gli spostamenti;

- la necessità di una assistenza sanitaria il più possibile completa;

- i rischi connessi alla chiusura dell’unico servizio farmaceutico, per la salute e la tranquillità della popolazione residente;

circostanze peraltro non smentite dai ricorrenti.

Il TAR Lazio – Roma (Sez. II/bis), con la sentenza n. 13898/2019, ha affermato: “ L'emanazione di un'ordinanza contingibile e urgente emanata ai sensi degli artt. 50 o 54 t.u.e.l., indifferentemente, presuppone l'esistenza di una situazione eccezionale e imprevedibile: tale presupposto, tuttavia, va interpretato nel senso che rileva non la circostanza (estrinseca) che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero a un evento nuovo e imprevedibile, ma la sussistenza (intrinseca) della necessità e dell'urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità, che, soprattutto, dall'imputabilità se del caso perfino all'Amministrazione stessa della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere. In definitiva, quindi, il decorso del tempo non consuma il potere di ordinanza, perché ciò che rileva è esclusivamente la dimostrazione dell'attualità del pericolo e della idoneità del provvedimento a porvi rimedio, sicché l'immediatezza dell'intervento urgente del Sindaco va rapportata all'effettiva esistenza di una situazione di pericolo al momento di adozione dell'ordinanza. Cosicché, la circostanza che la situazione di pericolo perduri da tempo può addirittura aggravare la situazione di pericolo (cfr., ex multis, Cons. St., sez. II, 22/07/2019 n. 5150) ”.

Il Sindaco ha di conseguenza provveduto in relazione all’esigenza derivante dalla chiusura dell’esercizio farmaceutico per la rinuncia della precedente titolare, chiusura solo preannunciata il 18 settembre 2017 e divenuta certa e definitiva solo l’8 gennaio 2018, giustificando l’adozione dell’ordinanza in ragione dell’urgenza di provvedere a seguito della certezza della chiusura e della relativa data.

L’ordinanza sindacale, inoltre, ha una durata condizionata “al tempo strettamente necessario per il completamento della procedura per l’affidamento della farmacia in gestione provvisoria all’avente diritto”. Il potere esercitato dal Sindaco non interferisce pertanto col potere regionale di assegnazione della sede farmaceutica in gestione provvisoria in quanto mira ad assicurare in via del tutto eccezionale e temporanea l’esercizio della sede farmaceutica, in attesa della individuazione del soggetto incaricato della gestione provvisoria;
la medesima ordinanza è stata infatti trasmessa anche alla Regione Campania - UOD Politiche del Farmaco proprio al fine di sollecitare l’interpello.

Il provvedimento adottato dal Sindaco ha pertanto l’evidente funzione di tamponare la discontinuità del servizio farmaceutico, proprio in attesa dell’esercizio dei poteri regionali volti alla copertura, seppur provvisoria, della sede.

Come affermato dallo stesso ricorrente, la Regione ha avviato l’interpello per il conferimento della gestione provvisoria della sede ma non ne sono stati tuttavia resi noti gli esiti con la conseguenza che, se il Sindaco avesse voluto attendere l’esito dell’esercizio dei poteri ordinari previsti per i casi della specie ovvero gli esiti dell’interpello regionale, la sede sarebbe rimasta scoperta per un periodo di tempo intollerabile considerate le particolarità del Comune.

17. Ciò rende evidente anche la non brevità dei tempi necessari allo svolgimento dell’interpello regionale per l’affidamento della gestione provvisoria della sede e l’impossibilità di pretendere dal Sindaco lo svolgimento di un analogo interpello tra i farmacisti collocati nella graduatoria regionale al fine di ottenere la disponibilità di alcuno di essi a cui conferire temporaneamente, mediante l’ordinanza impugnata, la sede;
tale modalità, seppur maggiormente rispettosa dei principi di pubblicità e trasparenza, avrebbe vanificato l’obiettivo proprio del provvedimento ovvero l’immediata individuazione di un gestore al fine di assicurare la continuità dell’assistenza farmaceutica. La riproduzione a livello locale dell’interpello regionale, i cui tempi si sono infatti rivelati per nulla brevi e che sembra non aver condotto ad alcun risultato utile, avrebbe pertanto privato di effettività l’esercizio dei poteri di ordinanza e privato la comunità locale del servizio.

18. La disciplina di riferimento, invocata dai ricorrenti, riserva ai farmacisti risultati idonei all’esito del concorso unico regionale e collocati nella relativa graduatoria l’assegnazione (in via definitiva) ovvero la gestione provvisoria delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione.

Ciò non esclude tuttavia la possibilità che, in attesa dell’assegnazione stabile della sede o dell’affidamento della stessa in via provvisoria, residuino margini per l’esercizio dei poteri di ordinanza sindacale al fine di fronteggiare situazioni di emergenza circa il mantenimento del servizio farmaceutico e che, nell’esercizio di tali poteri, la gestione della sede farmaceutica possa essere affidata a un soggetto non inserito in graduatoria, ciò avvenendo in via assolutamente eccezionale e provvisoria, se non addirittura precaria, in attesa degli esiti dell’attività regionale di assegnazione della sede o, meglio, di individuazione del gestore provvisorio.

I poteri di ordinanza, infatti, si configurano come strumenti extra ordinem che consentono di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale.

19. È da escludere inoltre la piena equiparabilità tra farmacia e dispensario farmaceutico.

Il Consiglio di Stato (sez. III, n. 1205/2018) ha affermato che “ Il dispensario non può essere assimilato alla farmacia.

Si tratta, infatti, di un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, che tuttavia non viene riconosciuto dalla costante interpretazione giurisprudenziale né come soggetto economico in grado di competere con le farmacie;
né come struttura autonoma, essendo gestito, di norma, dalla sede farmaceutica più vicina, di cui è parte integrante.

Anche la sua istituzione risponde ad una logica del tutto diversa da quella delle farmacie, in quanto è finalizzata esclusivamente a rendere più agevole l'acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso in zone territoriali sprovviste di presidi farmaceutici, sopperendo alle esigenze primarie ed immediate della popolazione.

È quindi assodato, in giurisprudenza, che, nell'organizzazione generale del servizio farmaceutico, il dispensario costituisce un rimedio suppletivo rispetto a quello primario delle farmacie, al quale pertanto non è assimilabile, tanto è vero che - diversamente da quest'ultimo - risulta privo di circoscrizione territoriale e di autonomia tecnico-funzionale (Cons. Stato, sez. III, n. 521/2015 e 749/2015) ”.

Il servizio farmaceutico reso dal dispensario non è quindi equiparabile, di per sé, a quello reso dalla farmacia;
il dispensario infatti, è obbligato a mettere a disposizione della clientela solo i farmaci di uso comune e di pronto soccorso (l’art. 1, comma 4, della legge n. 221/1968 prevede infatti che “I dispensari farmaceutici sono dotati di medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati), assicurando così un servizio di livello inferiore, mancando comunque non solo dei preparati galenici, come afferma la ricorrente, invero secondari, ma anche di tutti quei farmaci non di uso comune e tuttavia necessari a una popolazione di elevata età e incapace di approvvigionarsi altrimenti per le difficoltà degli spostamenti, bisognosa pertanto di un servizio farmaceutico il più completo possibile.

A ciò si aggiunga che, configurandosi come un minus rispetto alla farmacia, l’apertura di un dispensario farmaceutico dove era prima aperta una sede farmaceutica determinerebbe una riduzione del livello di assistenza farmaceutica;
diversamente, l’istituzione del dispensario farmaceutico dove la sede farmaceutica non è stata mai assegnata o mai aperta, consente di incrementare il livello del servizio farmaceutico. Lo stesso art. 1 della legge n. 221/1968 fa infatti riferimento non al caso in cui la sede farmaceutica sia “chiusa” ma a quello in cui la stessa “non sia aperta” e, di conseguenza, alla totale e originaria mancanza di assistenza farmaceutica.

Il Sindaco ha pertanto fatto ricorso al residuale potere di ordinanza al fine di mantenere la continuità anche del livello del servizio farmaceutico.

La stessa comunicazione al Sindaco del dott. Digilio nulla ha precisato circa la gamma di prodotti farmaceutici messi a disposizione della clientela né circa gli orari e i giorni di esercizio.

20. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

21. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.