TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-12-12, n. 202300840

Pubblicato il 12/12/2023

N. 00840/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00215/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 215 del 2020, proposto da
Osimo Salute Srl in liquidazione, rappresentata e difesa dagli avvocati L B, L G e N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale -

ASUR

Marche, rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per il risarcimento del danno

conseguente all’adozione della determina del Direttore Generale dell’

ASUR

Marche 2/4/2008 n. 270 recante annullamento, in autotutela, di tutti gli atti del procedimento preordinati all’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione dell’Ospedale di Osimo – Loc. San Sabino in regime di “project financing”, con consequenziale dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra le parti in data 20/10/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale -

ASUR

Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il programma triennale e decennale di interventi per l'ammodernamento del patrimonio edilizio sanitario regionale, approvato con deliberazioni del Consiglio nn. 242/1990 e 43/1990, prevedeva, tra l'altro, la realizzazione dell'ospedale di area ubicato in Comune di Osimo, Loc. San Sabino.

Dopo un primo tentativo edificatorio, avviato e gestito dal Comune, ma annullato definitivamente dalla giustizia amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21/12/2001 n. 6343), l’allora USL n. 7 di Ancona decideva di procedere direttamente alla realizzazione della struttura ospedaliera con il sistema del “project financing” di cui all’art. 37-bis della Legge n. 109/1994 (cfr. determinazione 30/6/2003 n. 229 e delibera di Giunta Regionale 5/8/2003 n. 1169).

Nel dicembre 2003 si costituiva il Consorzio Ospedale di Osimo che formulava la proposta in qualità di promotore.

Si svolgeva così la prescritta procedura che si concludeva con l’aggiudicazione della gara ex art. 37-quater della Legge n. 109/1994 a favore del Consorzio (cfr. determinazione Direttore Generale

ASUR

11/10/2005 n. 541).

In data 20/10/2005 veniva stipulato il contratto di concessione tra l’Azienda Sanitaria Unica Regionale (

ASUR

Marche) e la Soc. Osimo Salute Spa nel frattempo costituitasi ai sensi dell'art. 37-quinquies della Legge n. 109/1994.

Il piano economico per la realizzazione della struttura prevedeva un costo complessivo di € 30.348.170,38 così finanziato: € 20.113.031,70 di cui € 9.866.630,11 quale residuo del primo triennio al netto delle spese già sostenute ed € 10.246.401,59 quale finanziamento statale ex art. 20 della Legge n. 67/1988;
€ 1.058.638,98 di cui € 519.350,69 quale residuo del primo triennio al netto delle spese già sostenute ed € 539.284,29 a carico del bilancio regionale;
€ 3.574.333,62 a carico dell’autofinanziamento dell’USL n. 7;
€ 6.000.000 (circa) quale apporto di capitale da parte del concessionario (cfr. determinazione ASUR n. 541/2005 cit.).

Il corrispettivo dell'investimento privato era rappresentato dall'affidamento di alcuni servizi di supporto all'ospedale (pulizia, sanificazione, lavaggio, sterilizzazione e nolo biancheria, fornitura biancheria sterile, ristorazione degenti e mensa aziendale, sterilizzazione strumenti chirurgici, gestione polizze assicurative, manutenzione arredamenti di primo impianto, noleggio e manutenzione impianti sanitari, raccolta rifiuti, manutenzioni edili e impiantistica, gestione calore, manutenzione parcheggi, viabilità e aree verdi), oltre alla gestione del laboratorio di analisi e delle sale operatorie da effettuare con il personale dell’ASUR appositamente distaccato (con previsione di un fatturato minimo garantito) e alla possibilità di sfruttare economicamente le aree destinate a servizi commerciali all'interno della struttura.

Durante la prima fase di esecuzione del contratto (progettazione definitiva ed esecutiva) sorgevano tuttavia dubbi sulla legittimità dell'operazione, poiché la concessione di costruzione e gestione, sottoscritta tra le parti, prevedeva una serie di pagamenti, di erogazioni economiche e di clausole in favore del concessionario e considerate incompatibili con lo schema concessorio, in quanto idonei a porre lo stesso concessionario al riparo da qualsiasi rischio di impresa. Si dubitava, inoltre, che potesse essere attribuita al concessionario la gestione dei servizi tipicamente ospedalieri come il laboratorio di analisi e le sale operatorie.

Con Decreto del 12/5/2006 il Ministero della Salute revocava il finanziamento statale poiché la Regione non presentava la richiesta entro il 31/12/2005 stabilito quale termine perentorio utile.

Con delibera del Consiglio Regionale 31/7/2007 n. 62 veniva approvato il Piano Sanitario Regionale 2007-2009 che, contrariamente a quanto prevedevano i precedenti Piani Sanitari, non contemplava più la realizzazione del nuovo ospedale di Osimo nel sito di S. Sabino il cui procedimento di progettazione era al momento in corso.

Sulla scorta di una segnalazione dell'Osservatorio Regionale in data 7/2/2006, l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici avviava un procedimento di verifica che si concludeva con deliberazione 25/10/2007 n. 291 indicante alcuni profili di irregolarità della procedura e della concessione (tra cui la ritenuta carenza, da parte di Osimo Salute, di un requisito di partecipazione).

Con delibera di Giunta Regionale 15/10/2007 n. 1103 veniva poi incaricato un legale di fiducia della Regione per esprimere un parere al riguardo;
parere che interveniva il successivo 6/11/2007 e che conteneva analoghe perplessità riguardo la legittimità dell'operazione oltre ad illustrare le diverse possibilità di agire in via di autotutela amministrativa.

Con delibera di Giunta Regionale 11/2/2008 n. 190 venivano pertanto formulati indirizzi all’ASUR per l'avvio del procedimento finalizzato ad annullare l’intera procedura.

Detto procedimento prendeva formale avvio con determinazione 26/2/2008 n. 184 e, previo svolgimento della fase partecipativa, si concludeva con determinazione del Direttore Generale

ASUR

Marche 2/4/2008 n. 270 di annullamento, in autotutela, di tutti gli atti della procedura di “project financing”. La predetta determinazione dava poi atto della consequenziale inefficacia del contratto stipulato in data 22/10/2005.

1.1 Osimo Salute proponeva ricorso a questo Tribunale iscritto al n. 361/2008, poi accolto con sentenza n. 650/2009, tuttavia riformata dal Consiglio di Stato con sentenza Sez. V, n. 1946/2010, che respingeva definitivamente il ricorso di primo grado.

1.2 Ritenendo di aver comunque subito un danno ingiusto, Osimo Salute decideva di avvalersi della clausola compromissoria, contenuta nel contratto di concessione, per intraprendere un giudizio arbitrale ed ottenere il risarcimento dei seguenti danni, oltre interessi e rivalutazione monetaria (petitum):

A. € 675.910,00 oltre IVA, o la diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, quale risarcimento delle spese sostenute per la preparazione della proposta di “project financing” e forfetizzate, ex art. 37-bis Legge 109/1994, nel 2,5% del valore dell’investimento (spesa originariamente sostenuta dal Consorzio che l’ha poi addebitata alla ricorrente);

B. € 696.034,15 oltre IVA, o la diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, quale risarcimento dei costi di costituzione e di funzionamento della società;

C. € 1.460.892,90 IVA inclusa per la progettazione definitiva ed esecutiva regolarmente eseguite in forza del contratto di concessione e su esplicita richiesta dell’

ASUR

Marche;

D. € 1.961.401,56, o la diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, quale risarcimento di altre spese sostenute per l’esecuzione del contratto, per le penali pagate o da pagarsi agli affidatari e/o subappaltatori dei lavori e dei servizi;

E. € 2.877.855,06, o la diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, quale lucro cessante forfetariamente determinato in ragione del 10% del valore delle opere da eseguire valutato sulla base del piano economico e finanziario;

F. € 14.770.214,03, o la diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, quale lucro cessante forfettariamente determinato in ragione del 10% del valore dei servizi da eseguire determinato sulla base del piano economico e finanziario;

G. Danni diretti e indiretti di natura anche non patrimoniale comunque conseguenti e/o connessi all’inadempimento dell’

ASUR

Marche, ivi compresi, a titolo esemplificativo, il danno di immagine, da perdita di chance ed il lucro cessante, nella misura che sarà provata in corso di causa.

Al riguardo Osimo Salute invocava (causa petendi) innanzitutto la responsabilità dell’ASUR per inadempimento contrattuale sul rilievo che il contratto di concessione fosse ancora valido ed efficace.

In subordine invocava la responsabilità extracontrattuale dell’ASUR per violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nella fase precontrattuale che in quella successiva di svolgimento del rapporto se il contratto veniva dichiarato inefficace o comunque invalido.

Infine, in ulteriore subordine, Osimo Salute invocava il proprio diritto ad ottenere il preteso ristoro sotto forma di indennizzo, per recesso unilaterale dal contratto da parte dell’ASUR, ai sensi dell’art. 37-septies della Legge n. 109/1994 e ovvero dell’art. 1, comma 136, della Legge n. 311/2004.

Il giudizio arbitrale si concludeva con lodo del 15/3/2012 che accoglieva parzialmente le istanze di Osimo Salute nel limite di € 400.000, forfettariamente quantificati per accertata responsabilità dell’ASUR dovuta al comportamento da essa tenuto successivamente alla revoca del finanziamento e consistente nel silenzio serbato, al riguardo, mentre il concessionario continuava ad eseguire le proprie prestazioni su richiesta della stessa amministrazione che avrebbe invece potuto (e dovuto) interrompere o almeno sospendere temporaneamente l’esecuzione del contratto.