Pubblicato il 29/12/2016

N. 12870/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02792/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2792 del 2016, proposto da:
Kostruttiva S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, N C, S L e A M, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Manzi e Associati in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

U.T.G. - Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore, Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Venezia Nuova, Presidenza del Consiglio dei Ministri;

per l'annullamento

del decreto della Prefettura di Roma n.21107 del 22.1.16 con il quale è stata decretata l'integrazione della "misura disposta col provvedimento n.280717 del 1.12.14 con la espressa previsione che gli amministratori straordinari, sono tenuti a determinare presuntivamente e ad accantonare in un apposito fondo gli utili conseguiti in esecuzione della convenzione stipulata il 4.10.91 rep. n. 7191, rep. n. 7191 e dei successivi atti aggiuntivi e attuativi, in essi compresi gli utili facenti capo alle imprese consorziate";

ove occorrer possa e nei limiti dell'interesse dell'odierna ricorrente, della nota n. 6080 del 14 gennaio 2016 del Presidente dell'ANAC, recante la proposta di adozione della misura di che trattasi;

ove occorrer possa e nei limiti di interesse dell'odierna ricorrente, del provvedimento del Prefetto di Roma prot. 280717 del I dicembre 2014;

di ogni altro atto e documento presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. - Prefettura di Roma, del Ministero dell'Interno e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2016 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società Kostruttiva s.p.a. ha impugnato il decreto di data 22 gennaio 2016, con il quale il Prefetto di Roma ha disposto l'integrazione della misura di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, applicata con il provvedimento n. 280717 del I dicembre 2014, ai sensi dell'art. 32, comma 1, lett. b) dei D.L. n. 90/2014, nei confronti del Consorzio Venezia Nuova, concessionario dei lavori per la realizzazione del MOSE (Modulo Sperimentale Elettromeccanico), prevedendo che gli amministratori straordinari, ai sensi del comma 7 del citato articolo, siano tenuti a determinare presuntivamente e ad accantonare in un apposito fondo, fino all'esito dei giudizi in sede penale, gli utili complessivamente conseguiti in esecuzione della convenzione stipulata il 4 ottobre 1991 per l’esecuzione dei lavori, in essi compresi gli utili facenti capo alle imprese consorziate.

La ricorrente ha esposto di fare parte del Consorzio Venezia Nuova, costituito nel 1982 ai sensi dell'art. 2612 c.c., affidatario, in forza di apposita previsione contenuta nell'art. 3 della Legge n. 798/1984, della concessione rilasciata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti avente ad oggetto il sistema integrato di opere (Modulo Sperimentale Elettromeccanico, più noto come MOSE) che comprende la realizzazione di barriere mobili presso la Laguna di Venezia e di interventi complementari connessi alla fase di avviamento del sistema stesso.

L'affidamento della concessione in favore del Consorzio Venezia Nuova era contenuto nella Convenzione rep. n. 7191 del 4 ottobre 1991, sottoscritta dal Ministro dei Lavori Pubblici e dallo stesso Consorzio;
l'art. 6 di tale Convenzione prevedeva che "il concessionario" (dunque il Consorzio Venezia Nuova) "procederà all'esecuzione delle opere direttamente ovvero tramite le imprese consorziate ... Resta ferma in ogni caso la piena ed esclusiva responsabilità del Concessionario nei confronti del Concedente per la regolare e tempestiva esecuzione dei lavori".

Le singole consorziate, sulla base di specifici atti di impegno sottoscritti con il Consorzio Venezia Nuova, nel corso degli anni avevano assunto, ciascuna, parte delle prestazioni riconducibili alla Convenzione sottoscritta dal medesimo Consorzio.

A seguito di alcune vicende di carattere penale che avevano interessato gli ex amministratori del Consorzio Venezia Nuova, con provvedimento del I dicembre 2014 la Prefettura di Roma aveva ritenuto sussistenti i presupposti per l'adozione nei confronti di tale ente del provvedimento di straordinaria e temporanea gestione previsto dall'art. 32, comma 1, lett. b, del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90.

In particolare, accogliendo la proposta formulata in tal senso dal Presidente dell’ANAC, il Prefetto aveva disposto il commissariamento del Consorzio Venezia Nuova, procedendo alla nomina di due amministratori straordinari (divenuti successivamente tre) ai quali erano stati "attribuiti, ex lege, tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione, con riferimento alla completa esecuzione della concessione di cui alla convenzione intercorrente con il Ministero dei Trasporti”.

Successivamente, con la richiesta di parere rivolta all’Avvocatura dello Stato il 6.7.2015, il Prefetto di Roma, rappresentando che gli Amministratori del Consorzio Venezia Nuova avevano rilevato perdite di consistente entità, a causa sia dell’adozione, per il passato, di un criterio opinabile di anticipazione dell’imputazione al conto economico del compenso spettante al concessionario sui corrispettivi dei lavori, sia degli accantonamenti ingenti necessari per gli oneri fiscali, e la conseguente assenza attuale di utili, ha richiesto se l’utile di impresa cui si riferisce l’art. 32, c.7, D.L. 90/2014 debba intendersi solo come riferito all’utile prodotto in capo al Consorzio o anche a quello che si realizza in capo alle singole imprese consorziate.

In tal senso, secondo il Prefetto, deporrebbe la ratio del comma 7 dell’art. 32, ovvero la finalità di mantenere accantonati gli utili dell’appalto, che si realizzano soprattutto in capo alle consorziate.

Con il parere dell’8 settembre 2015 l’Avvocatura dello Stato, evidenziando l’impossibilità di scindere i soggetti che costituiscono l’organizzazione del Consorzio da quest’ultimo, ha affermato che l’utile d’impresa assoggettato alla disciplina di cui all’art. 32, comma 7, D.L. 90/2014 debba essere costituito non solo dagli utili del Consorzio ma anche da quelli prodotti dalle consorziate.

Con nota del 24.9.2014 l’ANAC ha espresso alcuni rilievi critici a tale ricostruzione, sollecitando ulteriori approfondimenti e osservando che il commissariamento era stato disposto esclusivamente nei confronti del Consorzio e che, di conseguenza, la sospensione dei poteri di gestione e disposizione si potrebbe produrre solo nei confronti degli organi di amministrazione di quest’ultimo.

A seguito di tali rilievi la Prefettura ha sollecitato un ulteriore parere dell’Avvocatura dello Stato, che si è espressa il 23.12.2015, condividendo, in punto di diritto, le perplessità sollevate dall’ANAC ma evidenziando, anche, che limitare l’accantonamento degli utili a quelli prodotti in capo al Consorzio significherebbe escludere la maggior parte degli utili dalla misura straordinaria prevista dall’art. 32 D.L. 90/2014, atteso che al Consorzio viene attribuita la quota del 12% del corrispettivo dei lavori, con conseguente rischio che i soggetti coinvolti nelle indagini penali possano comunque trarre vantaggi economici anche nonostante il commissariamento;
ha prospettato, quindi, la possibilità che l’ANAC formulasse una proposta integrativa della misura straordinaria onde consentire agli amministratori di determinare presuntivamente gli utili da accantonare considerando anche gli utili conseguiti dalle consorziate.

Acquisito tale parere il Presidente dell’ANAC, il 14 gennaio 2016, ha formulato al Prefetto di Roma la proposta di integrazione delle misure adottate, propendendo per la tesi secondo cui, pur costituendo il Consorzio un centro d’imputazione di rapporti giuridici autonomo rispetto alle partecipanti, l’utile d’impresa del Consorzio dovrebbe essere individuato anche e soprattutto in quello prodotto in capo alle società consorziate.

Aderendo a tale proposta la Prefettura di Roma con il decreto n. 21107/2016, qui impugnato, ha disposto che gli amministratori straordinari del Consorzio procedano ad accantonare gli utili complessivamente conseguiti in esecuzione della convenzione stipulata il 4 ottobre 1991, in essi compresi gli utili facenti capo alle imprese consorziate.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1. Violazione dell'art. 7 della L. 241/1990 e dei principi del giusto procedimento. Violazione dell’art. 97 Cost.. Eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà e della illogicità dell’azione amministrativa.

Nel procedimento sfociato nel decreto impugnato avrebbe dovuto essere applicata la norma dell'art. 7 della L. 241/1990 e, conseguentemente, dato ingresso all'apporto partecipativo delle imprese consorziate, al fine di garantire le tutele previste dalla disciplina che regola il procedimento amministrativo, come, peraltro, avvenuto nella fase di valutazione delle misure da adottare nei confronti del Consorzio Venezia Nuova, mentre nessuna interlocuzione era intercorsa con le imprese consorziate, né erano state menzionate eventuali ragioni di urgenza che avrebbero consentito di superare tale adempimento.

2. Violazione e falsa applicazione dell'art. 32 comma 1 della L. 114/2014. Eccesso di potere per difetto del presupposto e inadeguata istruttoria. Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1612 e ss. c.c., 1705 c.c. 1344 c.c.., violazione e falsa applicazione dell’art. 144 delle Preleggi.

Il Prefetto di Roma ha ritenuto applicabile la misura della straordinaria e temporanea gestione al Consorzio Venezia Nuova sul presupposto che questo è dotato di piena soggettività giuridica costituendo, altresì, un centro di imputazione di rapporti giuridici del tutto svincolati da quelli intrattenuti dalle imprese consorziate.

Il provvedimento impugnato, invece, è fondato sulla considerazione che la concessione dovrebbe essere considerata un unicum nella sua globalità, con la conseguenza che anche gli utili maturati in capo alle imprese consorziate debbano essere oggetto di accantonamento.

Alle imprese consorziate, però, non potrebbero essere attribuiti i fatti ritenuti penalmente rilevanti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Venezia e dal GIP che ha adottato l'Ordinanza del 31.5.2014 né, tantomeno, le stesse sono state oggetto del decreto 208717/2014, di tal che l'estensione dell'applicazione del comma 7 dell'art. 32 della L. 114/2014, si pone in contrasto con i presupposti che consentono l'accantonamento degli utili.

Sotto tale profilo appare evidente che sussiste un estensione soggettiva delle conseguenze della misura della straordinaria e temporanea gestione non prevista, né consentita, dalla norma dell'art. 32 della L. 144/2014.

3. Violazione dell’art. 21 septies L. 241/90 e dell’art. 1346 c.c.. Eccesso di potere sotto il profilo della genericità e indeterminatezza. Violazione sotto altro profilo dell’art. 32 del D.L. 90/2014. Violazione dell’art. 11 delle Preleggi. Violazione dell’art. 21 bis L. 241/90. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà intrinseca.

Il decreto aveva disposto l’accantonamento degli utili a decorrere dalla data del provvedimento ma, considerato che fin dal I dicembre 2014 il Consorzio Venezia Nuova era stato sottoposto al commissariamento, gli utili avrebbero dovuto essere quelli relativi ad affidamenti precedenti, non potendo la misura colpire gli utili delle operazioni effettuate dagli amministratori straordinari, come tali esenti da ingerenze criminose.

Si sono costituiti il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Roma e l’ANAC resistendo al ricorso.

Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

La presente controversia origina dalle vicende di carattere penale che hanno interessato gli ex amministratori del Consorzio Venezia Nuova, a seguito delle quali con provvedimento del I dicembre 2014 la Prefettura di Roma ha emesso il provvedimento di straordinaria e temporanea gestione previsto dall'art. 32, comma 1, lett. b, del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90.

In particolare, accogliendo la proposta formulata in tal senso dal Presidente dell’ANAC, il Prefetto ha disposto il commissariamento del Consorzio Venezia Nuova, procedendo alla nomina di due

amministratori straordinari (divenuti successivamente tre) ai quali sono stati "attribuiti, ex lege, tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione, con riferimento alla completa esecuzione della concessione di cui alla convenzione intercorrente con il Ministero dei Trasporti”.

A seguito del commissariamento gli amministratori del Consorzio Venezia Nuova hanno rilevato perdite di consistente entità, a causa sia dell’adozione, per il passato, di un criterio opinabile di anticipazione dell’imputazione al conto economico del compenso spettante al concessionario sui corrispettivi dei lavori, sia degli accantonamenti ingenti necessari per gli oneri fiscali, e la conseguente assenza attuale di utili.

Gli amministratori hanno quindi sottoposto al Prefetto la questione se l’utile di impresa cui si riferisce l’art. 32, c.7, D.L. 90/2014 debba riguardare solo l’utile prodotto in capo al Consorzio o anche quello che si realizza in capo alle singole imprese consorziate.

All’esito di una complessa istruttoria, nel corso della quale sono stati acquisiti due pareri dell’Avvocatura Generale dello Stato, il Presidente dell’ANAC ha formulato al Prefetto di Roma una proposta di integrazione della misura disposta con il decreto n. 280717/2014, al fine di disporre l’accantonamento degli utili derivanti dall’esecuzione della commessa di cui alla convenzione del 4 ottobre 1991 anche in capo alle imprese facenti parte del Consorzio Venezia Nuova;
il Prefetto di Roma ha poi provveduto in tal senso con il decreto impugnato.

Assume rilievo preminente l’esame del secondo motivo, con cui le ricorrenti hanno dedotto la violazione dell’art. 32 del d.l. 90/2014 e degli artt. 2612 e ss. c.c., rilevando che l’accantonamento degli utili costituirebbe una conseguenza del provvedimento di commissariamento e, di conseguenza, non potrebbe avere effetto nei confronti delle consorziate, essendo soggetto al commissariamento solo il Consorzio.

La doglianza è fondata.

Al riguardo deve osservarsi, in primo luogo, che l’art. 32 del d.l. 90/2014 prevede, per quanto qui interessa, che, a fronte di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, il Presidente dell’ANAC proponga al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione.

A sua volta il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, provvede con decreto alla nomina di uno o più amministratori, stabilendo la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica.

Secondo il terzo comma della disposizione, per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa.

Infine il settimo comma dell’articolo citato dispone che nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione, i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori e l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto di cui al comma 1, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito ne’ essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale.

La norma, come evidenziato dal Presidente dell’ANAC nella proposta di straordinaria e temporanea gestione del Consorzio Venezia Nuova del 6 novembre 2014, è volta ad evitare sia che le indagini penali sugli illeciti connessi alla gestione degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici possano impedire o rallentare la conclusione delle opere, sia che gli autori degli illeciti possano conseguire i profitti dell’attività criminosa.

La misura in questione introduce una modalità di commissariamento parziale dell’impresa interessata in quanto gli amministratori nominati dal Prefetto non sono incaricati di gestire l’attività sociale nella sua interezza, ma sono soltanto tenuti a compiere tutte le attività necessarie per portare a termine le opere o i servizi nella gestione dei quali sono state riscontrate le attività illecite, accantonando i relativi utili per il soddisfacimento di eventuali confische o risarcimenti all’esito delle indagini.

Tale misura si sostanzia pertanto nella sottrazione di un segmento dell’attività dell’impresa alla gestione ordinaria da parte degli organi sociali e nella conseguente attribuzione agli amministratori straordinari dei poteri finalizzati all’esecuzione delle opere o dei servizi, e all’incameramento dei relativi utili, interessati dai fenomeni corruttivi.

Nel caso concreto la misura è stata adottata con riferimento al Consorzio Venezia Nuova e, pertanto, agli Amministratori straordinari sono stati attribuiti dal Prefetto, con il decreto n. 280717 del 2014, “tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa, con riferimento alla completa esecuzione della concessione di cui alla convenzione intercorrente con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, stipulata il 4 ottobre 1991, rep. n. 7191”.

Il provvedimento di commissariamento risulta quindi, già nella sua configurazione ad opera del Legislatore, un provvedimento di natura settoriale che interessa una branca dell’attività dell’impresa al fine di sterilizzarne la gestione rispetto ad eventuali infiltrazioni criminose.

Nel caso di specie deve poi evidenziarsi, al fine di individuare l’ambito di estensione della misura, che, come rilevato nel ricorso, il provvedimento investe un consorzio di tipologia esterna.

Con riferimento alla qualificazione del consorzio come soggetto autonomo rispetto alle imprese che ne fanno parte deve poi richiamarsi la disciplina dei consorzi aventi natura esterna, delineata dagli artt. 2612 e ss. c.c..

In particolare rilevano al fine di qualificare il consorzio esterno come ente dotato di autonomia patrimoniale l’art. 2614 c.c., rubricato “Fondo consortile”, che dispone che “I contributi dei consorziati e i beni acquistati con questi contributi costituiscono il fondo consortile. Per la durata del consorzio i consorziati non possono chiedere la divisione del fondo, e i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo”;
e il successivo art. 2615 c.c., in materia di responsabilità del Consorzio verso i terzi, che prevede che “Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile”.

Tale disciplina delinea in modo chiaro la separazione tra il consorzio e le imprese che ne fanno parte, evidenziando come i rispettivi patrimoni rimangano distinti anche nei rapporti con i terzi e non possano essere considerati unitariamente.

Deve ritenersi fondata, altresì, la censura proposta con il primo motivo, con il quale la ricorrente ha lamentato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

L’omissione di tale garanzia formale risulta pacificamente dagli atti e, nel caso di specie, alla luce della complessità dell’istruttoria svolta, nell’ambito della quale ognuna delle autorità coinvolte ha espresso più di un parere, evidenziando opinioni anche contrastanti sul tema oggetto del procedimento, deve ritenersi che il contraddittorio con le società interessate avrebbe dovuto costituire un passaggio imprescindibile della procedura, al fine di far emergere tutte le posizioni rilevanti rispetto al contenuto del provvedimento finale.

In tale contesto, invero, si palesa con evidenza che l’apporto di tutti gli interessi coinvolti avrebbe potuto determinare un diverso esito procedimentale e che, pertanto, il vizio formale non potrebbe essere superato nemmeno in applicazione dell’art. 21 octies L. 241/90.

Né potrebbe sostenersi che la comunicazione di avvio del procedimento inviata nel 2014 fosse sufficiente anche rispetto all’estensione degli effetti della misura, in quanto la precedente comunicazione di avvio è stata inviata al Consorzio Venezia Nuova preannunciando l'adozione nei suoi confronti e non delle consorziate del provvedimento prefettizio, senza che fosse in alcun modo prefigurata l'estensione del provvedimento alle consorziate.

Infine, la necessità della comunicazione di avvio del procedimento non risulta superata nemmeno da eventuali ragioni di urgenza, non dando il provvedimento impugnato conto in alcun modo di eventuali circostanze che avrebbero impedito il rispetto delle garanzie procedimentali previste dall'art. 7 della Legge n. 241/1990.

In conseguenza dell’accoglimento di tali censure, di natura sia sostanziale che formale, deve ritenersi venuto meno ogni interesse della ricorrente all’esame dell’ulteriore motivo di doglianza.

In conclusione, stante la fondatezza delle censure sopra esaminate, il ricorso deve essere accolto, con annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.