TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2018-03-06, n. 201800074

Pubblicato il 06/03/2018

N. 00074/2018

N. 00078/2017 REG.REK.

REPUBLIK ITALIEN

IM NAMEN DES ITALIENISCHEN VOLKES

Das Verwaltungsgericht

Autonome Sektion für die Provinz Bozen

verkündet vorliegendes

URTEIL

im Rekurs Nr. 78 des allgemeinen Registers des Jahres 2017, eingebracht von:
Gufler Kommerz GmbH, vertreten und verteidigt von RA A F, mit Wahldomizil in dessen Kanzlei in Bozen, Vintlerdurchgang, 17;

gegen

Gemeinde St. Martin in Passeier, vertreten und verteidigt von RA U L, mit Wahldomizil in deren Kanzlei in Meran, Rennweg, 101;

für die Aufhebung

1. der Mitteilung der Bürgermeisterin der Gemeinde St. Martin in Passeier vom 28.12.2016, Prot. Nr. 219, mit dem Betreff: Variante: Errichtung von Räumlichkeiten zur Ausübung des Detailhandels laut Art. 75, Abs. 2, Buchstabe c) des Landesraumordnungsgesetzes Nr. 13 vom 11.08.1997 auf Bp. 1584, K.G. St. Martin in Passeier - in parte qua ;

2. des Schreibens der Bürgermeisterin der Gemeinde St. Martin in Passeier vom 9.11.2016, Prot. Nr. 7579, betreffend die Mitteilung der Hinderungsgründe für die Annahme des Baugesuchs.

Nach Einsicht in den Rekurs und dessen Anlagen;

Nach Einsicht in den Einlassungsschriftsatz der Gemeinde St. Martin in Passeier;

Nach Einsicht in die Verteidigungsschriftsätze;

Nach Einsicht in die Artikel 35, Abs. 1, Lit. c), und 85, Abs. 9, VwPO;

Nach Prüfung aller Prozessunterlagen;

Nach Anhörung bei der öffentlichen Verhandlung vom 7. Februar 2018 der Berichterstatterin RA M F E und der Verteidiger der Parteien, RA A. Frei für die Rekursstellerin und RA U. Lobis für die Gemeinde St. Martin in Passeier.

Folgende Sach- und Rechtslage wurde erwogen:

SACHVERHALT

Gegenstand der Anfechtung sind die im Vorspann angeführten Maßnahmen der Gemeinde St. Martin in Passeier, aufgrund derer das Variantebaugesuch der Rekursstellerin Gufler Kommerz GmbH betreffend die Errichtung von Räumlichkeiten zur Ausübung des Detailhandels laut Art. 75, Abs. 2, Buchstabe c) des LROG in der Gewerbezone auf Bp. 1584, K.G. St. Martin in Passeier abgewiesen wurde.

Der Rekurs stützt sich auf folgende Anfechtungsgründe:

„1. Verletzung des Art. 44 des Landesraumordnungsgesetzes Nr. 13/1997 i.d.F. LG Nr. 27/2016;
Fehlerhafte Anwendung des Dekrets des Landeshauptmanns vom 5. Mai 2015, Nr. 12;
Verletzung des Grundsatzes des tempus regit actum “;

„2. Verletzung des Art. 7 des Landesgesetzes Nr. 17 vom 22. Oktober 1993 bzw. Ermessensfehler wegen fehlender Begründung“.

Die Gemeinde St. Martin in Passeier ließ sich mit Schriftsatz vom 4.7.2017 in das Verfahren ein und beantragte die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses.

Bei der öffentlichen Verhandlung vom 7.2.2018 wurde die Streitsache, nach Anhörung der Parteien, zum Urteil verwiesen.

RECHTSERWÄGUNGEN

1. Der Rekurs ist gemäß Art. 35, Abs. 1, Lit. c) der VwPO unverfolgbar.

2. Es ist – soweit entscheidungserheblich – Folgendes vorauszuschicken:

Am 24.2.2015 legte die Rekursstellerin Gufler Kommerz GmbH der Gemeinde St. Martin in Passeier das Gesuch um Erteilung der Baukonzession vor (Anl. 2 der Gemeinde).

Der Gegenstand dieses Baugesuches war die Errichtung eines Neubaus auf der Bp. 1584 K.G. St. Martin in der Gewerbeerweiterungszone mit DFP „Lahn II“ zwecks Ausübung des Detailhandels „für Güter laut Art. 44 Abs. 4, letzter Satz, und Abs. 5 des Landesraumordnungsgesetzes in der Fassung des Landesgesetzes Nr. 10 vom 23.10.2014“ (Anl. 2 der Gemeinde, Technischen Bericht).

Am 5.5.2015 wurde von der Gemeinde St. Martin in Passeier die Baukonzession Nr. 36 ausgestellt betreffend die „Errichtung von Räumlichkeiten zur Ausübung des Detailhandels für die Güter laut Art. 44, Abs. 4, letzter Satz und Abs. 5 des LROG in der Fassung des L.G. Nr. 10 vom 23.10.2014 auf Bp. 1584, E.Zl. 995, M.Bl. 8 K.G. St. Martin in Passeier“ (Anl. 3 der Gemeinde).

Am 7.10.2016 legte die Gufler Kommerz GmbH der Gemeinde St. Martin in Passeier ein Gesuch vor, in dem sie zunächst ausführte, dass die Beschränkung des Einzelhandels auf bestimmte Warengruppen nach geltender Rechtslage unzulässig sei und ein Unternehmen aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat Interesse bekundet habe, den Einzelhandel ohne Beschränkung im fraglichen Gebäude aufzunehmen und in der Folge beantragte, dass die Zweckbestimmung der Baukonzession Nr. 36/2015 in „Einzelhandel lt. Art. 75 Abs. 2 Buchstabe c) des LROG“ abgeändert werde (Anl. 4 der Gemeinde).

Das dem Gesuch als integrierender Bestandteil beigeschlossene Rechtsgutachten des Rechtsbeistandes der Gufler Kommerz GmbH stützte den genannten Antrag auf Abänderung der Zweckbestimmung der Baukonzession Nr. 36/2015 auf Rechtsthesen, die sich insbesondere auf das EU-Recht, auf die staatlichen Bestimmungen zur Liberalisierung des Detailhandels (G.D. 201/2011) sowie auf die behauptete Verfassungswidrigkeit (infolge des Urteils des Verfassungsgerichtshofes Nr. 38/2013, das die Art. 5 Abs. 1, 2, 3, 4 und 7 sowie Art. 6 des L.G. Nr. 7/2012 für verfassungswidrig erklärte) der den Einzelhandel beschränkenden Bestimmungen des LG vom 11.8.1997, Nr. 13 bezogen.

Am 9.11.2016 befasste sich die Baukommission von St. Martin in Passeier mit dem Gesuch der Gufler Kommerz GmbH und bewertete dieses negativ.

Die entsprechende negative Entscheidung der Baukommission wurde der Gufler Kommerz GmbH mit Einschreiben vom 9.11.2016 mitgeteilt (Anl. 5 der Gemeinde). Als Begründung für das negative Gutachten wurde u. a. angeführt, dass eine Änderung der Zweckbestimmung aufgrund der geltenden Landesbestimmungen nicht möglich sei, da der Art. 44 LROG, der die Beschränkung der Warengruppe vorsieht, nach wie vor angewendet werden müsse, und zudem die Einzelhandelstätigkeiten nur in den eigens dafür ausgewiesenen Zonen mittels Änderung des Bauleitplanes der Gemeinde möglich seien;
im Gemeindebauleitplan der Gemeinde St. Martin scheint keine Widmung für den Einzelhandel für die Bp. 1584 K.G. St. Martin auf und eine solche sei bisher auch nicht beantragt worden. Weiters wurde als Begründung für das negative Gutachten angeführt, dass die von den Landesbestimmungen geforderten Voraussetzungen für die Ausübung der Einzelhandelstätigkeit für alle Warengruppen auf der Bp. 1854 K.G. St. Martin fehlen würden und dass die Gemeinde verpflichtet sei, diese Landesbestimmungen anzuwenden. Beschränkungen der EU-Freiheiten aus Gründen des Allgemeininteresses seien aus Gründen des Umweltschutzes, der Raumordnung und des Verbraucherschutzes zulässig, insbesondere weil es in der Provinz Bozen um den Schutz des urbanen Lebensraumes in einem sensiblen Berggebiet gehe. Schließlich wurde auch noch darauf verwiesen, dass im streitgegenständlichen Fall auch kein Anwendungsvorrang der staatlichen Regelung geltend gemacht werden könne, da gemäß Art. 2 des GvD Nr. 266/1992 die geltende Landesregelung nur dann zurücktreten müsse, wenn es sich um Verfassungsgesetze oder Staatsgesetze handelt, in denen das Land nur delegierte oder ausführende Kompetenz aufweist, oder wenn es sich um unmittelbar anwendbare völkerrechtliche oder unionsrechtliche Verpflichtungen handelt. Im vorliegenden Fall habe die Provinz Bozen ihre primären Zuständigkeiten im Bereich der Urbanistik ausgeübt und aus den obgenannten Gründen liege auch keine offenkundige Verletzung von Unionsrecht vor.

Schließlich enthielt das Schreiben der Gemeinde vom 9.11.2016 noch den Hinweis, dass die angeführten Gründe des Gutachtens der Baukommission für die Annahme des Gesuches hinderlich seien und der Antragsteller innerhalb von 30 Tagen Einwände schriftlich vorbringen könne.

Da keine Einwände schriftlich vorgebracht wurden, lehnte die Gemeinde St. Martin in Passeier mit Schreiben vom 28.12.2016 das Gesuch vom 7.10.2016 der Gufler Kommerz GmbH endgültig ab (Anl. 6 der Gemeinde).

Dieses Schreiben vom 28.12.2016 sowie das vorhergehende Schreiben betreffend die Mitteilung der Hindernisgründe vom 9.11.2017 bilden den Gegenstand des vorliegenden Rekurses vom 13.3.2017, zugestellt am 16.3.2017.

Nach der Zustellung des Rekurses am 16.3.2017 übermittelte die Gufler Kommerz GmbH der Gemeinde St. Martin in Passeier das PEC-mail vom 10.4.2017 (Anl. 12 der Gemeinde), in dem sie dieser mitgeteilte, auf ihren Antrag vom 7.10.2016 auf Ausdehnung des Einzelhandels auf alle Warengruppen, der mit Maßnahme der Gemeinde vom 28.12.2016 abgelehnt wurde, zu verzichten.