TAR Milano, sez. II, sentenza 2016-07-26, n. 201601507

Pubblicato il 26/07/2016

N. 01507/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03298/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3298 del 2014, proposto da:
Valore Reale S.G.R. s.p.a., in qualità di gestore del Fondo comune di investimento immobiliare “Wstone”, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B C.F. BRDGDU59A24F205K, M A B C.F. BZZMLS58D55F205V e T S C.F. SCCTMS85D14D869I, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Via Visconti di Modrone, 12;

contro

Comune di Laveno Mombello, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L R Perfetti C.F. PRFLRF64A19I819S e L S C.F. SMMLRA74P54F205S, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Via Michele Barozzi, 1;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Castello Società di Gestione del Risparmio s.p.a., in qualità di gestore del Fondo comune di investimento immobiliare denominato “Wstone”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B C.F. BRDGDU59A24F205K, M A B C.F. BZZMLS58D55F205V e T S C.F. SCCTMS85D14D869I, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Via Visconti di Modrone, 12;

per l'annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 2 settembre 2014 del Comune di Laveno Mombello, avente ad oggetto “ convenzione Piano di Recupero Area ex Ceramica Lago – Edificio sala civica ipogea – determinazioni ”;

del provvedimento prot. 16727 in data 10 novembre 2014, avente ad oggetto “ P.R. Ceramica Lago – Convenzione rep. 27673/13968 – ingiunzione pagamento somme dovute monetizzazione standards ”;

nonché di tutti gli atti presupposti o comunque connessi, anche non noti;

nonché per la condanna del Comune di Laveno Mombello al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Laveno Mombello;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Castello Società di Gestione del Risparmio s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Valore Reale S.G.R. s.p.a. (di seguito anche Valore Reale) è una società di gestione del risparmio che gestiva, al tempo della proposizione del ricorso, il Fondo comune di investimento immobiliare di tipo chiuso riservato a investitori qualificati denominato “Wstone”.

2. Il Fondo ha acquistato nel 2006 dalla società Ca’ Sagredo Laveno s.r.l. la proprietà delle aree site nel territorio del Comune di Saveno Mombello e interessate dal Piano di Recupero denominato “ex Ceramica Lago”.

Il Piano è stato approvato con delibera del Consiglio comunale n. 39 del 15 settembre 2003, e a ciò ha fatto seguito la stipulazione della convenzione del 5 ottobre 2004, intercorsa tra il Comune di Saveno Mombello e l’allora proprietaria delle aree Ca’ Sagredo Laveno s.r.l.

Successivamente all’acquisto delle aree interessate dal Piano da parte di Valore Reale, l’Amministrazione comunale e il nuovo soggetto attuatore hanno concordato una modifica delle originarie previsioni, sfociata nell’approvazione – con deliberazione del Consiglio comunale n. 44 del 22 dicembre 2009 – di una variante al Piano di Recupero, e nella stipula della relativa convenzione urbanistica del 26 marzo 2010.

La variante teneva ferma la volumetria complessiva realizzabile, di 54.030 metri cubi, ma prevedeva un mutamento delle destinazioni insediabili, con riduzione del fabbisogno totale di aree a standard, quantificate in 16.777,36 metri quadri (contro i 17.313,08 metri quadri previsti dall’originaria convenzione). Di tale fabbisogno, 8.411 metri quadri venivano soddisfatti mediante cessione delle aree all’Amministrazione (articolo 3 della convenzione), mentre per le aree a standard non oggetto di cessione era prevista la monetizzazione, quantificata nel valore di euro 181.094,11 (articolo 4 della convenzione). Quest’ultimo valore era ottenuto applicando alle superfici oggetto di monetizzazione (8.366,36 metri quadri) il nuovo parametro di determinazione del costo di monetizzazione di 37,00 €/m2, tenendo conto dell’importo già versato a titolo di monetizzazione in relazione alla prima convenzione (in particolare, la prima convenzione aveva previsto la monetizzazione di aree per 4.975,26 metri quadri, al valore di €/m2 25,82, per un importo complessivo di euro 128.461,22).

Lo stesso articolo 4 della convenzione stabiliva, tuttavia, al comma 6 che “ Il soggetto attuatore (...) accede alla richiesta del Comune di Laveno Mombello di realizzare – a scomputo del predetto importo di euro 181.094,11 (...) – una sala civica (indicata negli elaborati come sola ipogea) posta al di sopra dei parcheggi pubblici dell’area e al di sotto della piazza pubblica posta a nord est del comparto (queste ultime due opere già a carico del soggetto attuatore come costo per la progettazione, realizzazione e Direzione Lavori), con le seguenti caratteristiche: sala polifunzionale pubblica ipogea, collocata a nord est del lotto, con accesso dalla sovrastante piazza pubblica parzialmente coperta. (...) ”. Nel medesimo comma si precisava, inoltre, che la sala ipogea, del volume di 1.787,20 metri cubi, fosse compresa nella volumetria complessiva realizzabile, pari – come detto – a 54.030 metri cubi.

Il successivo comma 7 dell’articolo 4 stabiliva, infine, che “ Resta inteso che il soggetto attuatore nulla avrà a pretendere della differenza tra l’importo della monetizzazione e il valore della sala polifunzionale (importo quest’ultimo, superiore all’importo della monetizzazione, in quanto pari ad euro 474.979,01 quattrocentosettantaquattromila novecentosettantanove virgola zero uno), come da computo metrico estimativo allegato) ”.

3. Dopo la stipula della convenzione del 2010, il Comune ha manifestato informalmente a Valore Reale l’intendimento di modificare le previsioni relative alla sala ipogea.

Non essendo stato raggiunto un accordo sul punto, l’Amministrazione ha inviato all’odierna ricorrente la nota del 19 giugno 2013, con la quale ha comunicato di dare avvio al “ procedimento per il parziale annullamento e/o revoca e/o remissione della previsione in questione ”.

Valore Reale ha quindi presentato le proprie osservazioni, con nota datata 5 luglio 2013.

Trascorso un ulteriore lasso di tempo, l’Amministrazione ha inviato alla Società la nota del 16 aprile 2014, con la quale ha nuovamente comunicato l’avvio del procedimento “ diretto all’annullamento parziale della Convenzione ”.

Il procedimento si è concluso con la deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 2 settembre 2014, con la quale è stato disposto l’annullamento “ della convenzione accessiva al Piano di Recupero nella parte in cui prevede, illegittimamente, lo scomputo delle somme destinate alla compensazione per la mancata cessione delle aree a standards, con opere da realizzarsi, da parte del soggetto attuatore, per la realizzazione di una sala civica ipogea ”. Si è inoltre dato atto “ che con la presente deliberazione viene meno l’interesse alla realizzazione della struttura di cui sopra per le ragioni legate alla capacità di spesa del Bilancio Comunale e i motivi determinati nel contenimento delle spese delle Pubbliche Amministrazioni, disposti contenuti nelle norme di Spending Review (struttura avente natura di urbanizzazione secondaria e, dunque, indebitamente scomputata dagli oneri previsti a compensazione della mancata cessione delle aree a standard), e quindi sostituito dalla volontà di ripristinare l’originaria previsione convenzionale conforme al dettato normativo, reintroducendo la monetizzazione degli standards nella misura da ultimo individuata, pari ad €. 474.979,01, corrispondente al valore dell’opera in progetto. ”.

A ciò ha fatto seguito il provvedimento in data 10 novembre 2014, con il quale è stato ingiunto a Valore Reale il pagamento delle somme a titolo di monetizzazione delle aree a standard indicate nella richiamata deliberazione del Consiglio comunale.

4. La deliberazione n. 11 del 2014 e l’ingiunzione di pagamento sono stati impugnati da Valore Reale nel presente giudizio.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I) violazione dell’articolo 46 della legge regionale n. 12 del 2005, dell’articolo 1197 cc, degli articoli 21- quinquies e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere sotto plurimi profili e sviamento;
ciò in quanto dalla motivazione della deliberazione impugnata si desumerebbe che il Comune ha ritenuto illegittima la previsione relativa alla realizzazione della sala ipogea poiché, trattandosi di un’opera di urbanizzazione secondaria, avrebbe potuto essere prevista a scomputo unicamente degli oneri di urbanizzazione, e non invece della monetizzazione delle aree a standard;
tuttavia, secondo la tesi della ricorrente:

I.a) la convenzione attuativa del piano di recupero rientra tra gli accordi sostitutivi di provvedimento, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990, in relazione ai quali è perfettamente ipotizzabile la pattuizione di una datio in solutum , ai sensi dell’art. 1197 cc, e tale sarebbe la natura della previsione relativa alla realizzazione della sala ipogea;
questa possibilità sarebbe, inoltre, supportata dalla previsione dell’articolo 46, comma 1, lett. c) della legge regionale n. 12 del 2005;
d’altra parte dagli articoli 9 e 46 della medesima legge regionale si evincerebbe che la monetizzazione degli standard debba essere destinata a opere previste nel piano dei servizi, e nel caso di specie la sala ipogea è attualmente prevista nel Piano dei Servizi del Piano di Governo del Territorio;
la sala ipogea sarebbe inoltre qualificabile come standard qualitativo e aggiuntivo rispetto alle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, queste ultime disciplinate dalla convenzione accessoria al Piano di Recupero mediante apposite e distinte previsioni;

I.b) non sussistendo quindi – secondo la prospettazione della parte ricorrente – alcuna illegittimità delle previsioni della convenzione urbanistica, il potere esercitato dal Comune non sarebbe qualificabile come di annullamento in autotutela, ai sensi dell’articolo 21- nonies della legge n. 241 del 1990, ma al più come revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ai sensi dell’articolo 21- quinquies ;
revoca che, però, sarebbe stata disposta senza considerare l’interesse del privato e senza previsione di alcun indennizzo;

II) violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 46 della legge regionale n. 12 del 2005, degli articoli 21- quinquies e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 14 della legge regionale n. 12 del 2005, eccesso di potere e sviamento;
ciò in quanto il Comune non avrebbe preso in considerazione la circostanza che, venuta meno la sala ipogea, non sarebbero realizzabili le opere ad essa connesse, per cui l’intero lotto 7 del Piano di Recupero avrebbe dovuto essere riprogettato;
le spese di riprogettazione costituirebbero voci dell’indennizzo spettante a Valore Reale per la revoca;

III) violazione, sotto altro profilo, dell’articolo 46 della legge regionale n. 12 del 2005, violazione dell’articolo 1197 cc, dell’articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 4 della convenzione urbanistica, eccesso di potere e sviamento, poiché sarebbe illegittima la quantificazione della somma pretesa dal Comune a titolo di monetizzazione delle aree a standard in luogo della realizzazione della sala ipogea;
in particolare, poiché l’obbligazione attinente alla realizzazione della sala era alternativa e sostitutiva rispetto alla monetizzazione, quantificata nell’importo di 181.094,11 euro, una volta venuta meno la previsione relativa alla sala, il Comune avrebbe potuto pretendere unicamente l’adempimento dell’originaria obbligazione avente ad oggetto la corresponsione di quest’ultimo importo;
d’altro canto, Valore Reale intendeva realizzare la sala anche per il valore aggiunto che questa avrebbe apportato all’intervento di recupero: da qui l’assunzione di un’obbligazione alternativa, di valore superiore rispetto alla monetizzazione dovuta;
la Società non avrebbe invece mai assunto un’obbligazione avente ad oggetto un maggior valore della monetizzazione delle aree;
la deliberazione sarebbe inoltre contraddittoria, poiché a fronte della dichiarata volontà di ripristinare l’originaria previsione convenzionale, l’Amministrazione avrebbe introdotto una modifica novativa unilaterale del contenuto dell’accordo;
d’altra parte, i profili di illegittimità della deliberazione affermati dall’Amministrazione non atterrebbero comunque alla quantificazione della monetizzazione, ma solo alla previsione in sé della realizzazione della sala, per cui in ogni caso il Comune, volendo caducare tale previsione, avrebbe dovuto eliminarla per intero, senza valersi in proprio favore dell’indicazione del valore dell’opera da realizzare in luogo della monetizzazione;

IV) violazione dell’articolo 14 della legge regionale n. 12 del 2005, dell’articolo 21- nonies della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 2 delle NTA del Piano di Recupero, eccesso di potere e sviamento, poiché la modifica apportata unilateralmente dal Comune alla convenzione urbanistica avrebbe inciso sulle previsioni relative al reperimento degli standard e avrebbe quindi comportato una variante urbanistica, che avrebbe dovuto seguire il relativo procedimento;
inoltre, in base all’articolo 2 delle NTA del Piano di Recupero le varianti non sono necessarie se non è superata la variazione di volume del 10% di ciascun lotto, ma nel caso di specie per il lotto 7 sarebbe stato totalmente azzerato l’unico volume previsto, costituito proprio dalla sala, per cui anche sotto questo profilo si sarebbe reso necessario seguire la procedura di variante;
infine, l’eliminazione della sala inciderebbe pure sulle altre opere pubbliche previste nello stesso lotto 7, rendendo necessaria la riprogettazione e la modificazione delle previsioni convenzionali;

V) violazione degli articoli 1 e 2 della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 97 della Costituzione in relazione all’articolo 21- nonies della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 7 della stessa legge, eccesso di potere e sviamento;
in particolare, la ricorrente allega la violazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, del termine per l’adozione del provvedimento e dei principi di leale collaborazione ed economicità, in quanto il procedimento sarebbe stato concluso dopo oltre un anno dalla prima comunicazione di avvio e senza tener conto del contributo partecipativo della ricorrente;

VI) violazione degli articoli articolo 21- nonies e 7 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere e sviamento, poiché il Comune avrebbe genericamente affermato che sussisterebbero ragioni di illegittimità dell’intero piano di recupero, ragioni che però vengono fatte consistere nella mancata predisposizione del piano economico e finanziario di gestione della sala ipogea: circostanza, questa, che non potrebbe travolgere l’intero piano, oltre a non essere imputabile alla ricorrente;

VII) illegittimità derivata dell’ingiunzione di pagamento, per i motivi (I)-(V);

VIII) con riferimento ancora all’ingiunzione di pagamento, illegittimità per vizi propri, attinenti alla violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 46 della legge regionale n. 12 del 2005 ed eccesso di potere, perché non sussisterebbero i presupposti per attivare il procedimento di ingiunzione, mancando un credito certo, liquido ed esigibile.

La ricorrente ha inoltre proposto domanda di risarcimento del danno, per il caso di mancato accoglimento della domanda cautelare.