TAR Milano, sez. I, sentenza 2024-04-26, n. 202401276

Pubblicato il 26/04/2024

N. 01276/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01703/2023 REG.RIC.

N. 00081/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2023, proposto da Fontel S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arera Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

Terna – Rete Elettrica Nazionale Società per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D C, A Z, M T P, G V, G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 81 del 2023, proposto da Fontel S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

Terna S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1703 del 2023:

atto di riassunzione del ricorso già proposto al Consiglio di Stato per l'ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, sez. 6ª, in data 12.10.2020, n. 6064 e per la nullità, per violazione e/o elusione del giudicato, e comunque per l'annullamento: a) della deliberazione di Arera in data 18.10.2022, n. 509/2022/E/eel, di adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della ricorrente;
b) della comunicazione di Arera, Direzione Mercati, in data 29.-7.2021 avente ad oggetto le risultanze istruttorie del procedimento avviato con deliberazione in data 25.5.2021, n. 217/2021/E/eel;
c) di tutte le deliberazioni ed atti del procedimento per l'ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 6064/2020, ed in particolare delle deliberazioni di Arera in data 25.5.2021, n. 217/2021/E/eel;
6.7.2021, n. 289/2021/E/eel;
15.2.2022, n. 55/2022/E/eel;
7.6.2022, n. 249/2022/E/eel;
d) della deliberazione dell'Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico, in seguito Arera, in data 16.3.2017, n. 155/2017/E/eel;
e) per quanto occorrer possa, delle deliberazioni dell'Autorità in data 11.4.2018, n. 257/2018/E/eel ed in data 24.6.2016, n. 342/2016/E/eel;
f) per quanto occorrer possa, della fattura di Terna in data 28.10.2022, n. 2202027327;
g) di ogni ulteriore atto e provvedimento richiamato in quelli espressamente impugnati, comunque lesivi degli interessi della ricorrente, ed in particolar modo di quelli presupposti, connessi e consequenziali;

quanto al ricorso n. 81 del 2023:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione ARERA del 13 dicembre 2022 n. 678/2022/S/eel, notificata in data 20 dicembre 2022, di rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell''ambito del servizio di dispacciamento dell''energia elettrica irrogata dall''Autorità con deliberazione n. 160/2022/S/eel;

- della deliberazione ARERA del 12 maggio 2020 n. 160/2022/S/eel;

- della deliberazione ARERA n. 447/2022/S/eel di avvio del procedimento;

- della deliberazione ARERA n. 509/2022/E/eel, già autonomamente impugnata;

- della nota della Direzione legale e atti del Collegio di ARERA dell''11 giugno 2020, di diniego di rideterminazione e rateizzazione della sanzione;

- della determinazione ARERA n. DSAI/28/2017/eel, di avvio del procedimento sanzionatorio;

- della nota DSAI del 3 febbraio 2020;

- delle deliberazioni di AEEGSI n. 342/2016/E/eel;

- delle deliberazioni di AEEGSI n. 243/2012/E/com e n. 388/2017/E/com;

- delle deliberazioni AEEGSI n. 111/2006 e N. 444/2016/R/eel;

- delle deliberazioni ARERA n. 155/2017 e n. 257/2018;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fontel S.p.A. il 13/2/2023:

annullamento, nonché per la nullità: a) della deliberazione di Arera in data 13.12.2022, n. 678/2022/S/eel, notificata in data 20.12.2022, di rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell''ambito del servizio di dispacciamento del-l''energia elettrica irrogata dall''Autorità con deliberazione 160/20-22/S/eel;
b) della deliberazione di Arera in data 12.5.2020, n. 160/20-22/S/eel;
c) della deliberazione di Arera, n. 447/2022/S/eel 160/20-22/S/eel di avvio del procedimento;
per quanto occorrer possa: d) della nota della Direzione Legale e Atti del Collegio di Arera in data 11.6.2020, di diniego di rideterminazione e rateizzazione della sanzione;
e) della determinazione Arera DSAI/28/2017/eel, di avvio del procedimento sanzionatorio;
f) della nota DSAI in data 3.2.2020. Per quanto occorrer possa;
g) delle deliberazioni di Aeeegsi (ora Arera) n. 342/2016/E/eel;
h) delle deliberazioni di Aeegsi n. 243/20-12/E/com e n. 388/2017/E/com;
i) delle deliberazioni Aeegsi nn. 2111/2006 e 444/2016/R/eel;
l) delle deliberazioni dell''Autorità nn. 155/2017 e 257/2018.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arera Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Terna – Rete Elettrica Nazionale Società per Azioni e di Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Fontel è una società operante nel settore della vendita di energia elettrica ai clienti finali.

L’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico ha adottato nei confronti del predetto operatore economico il provvedimento prescrittivo n. 155/2017 con cui l’Autorità aveva ordinato, a “ristoro dei consumatori”, la restituzione a Terna S.p.a. di una somma di denaro derivante da profitti realizzati a seguito di condotte illecite poste in essere nel periodo compreso tra gennaio e luglio 2016 inerenti ai c.d. sbilanciamenti nei prelievi di energia dalla rete elettrica (gestita da Terna), avendo posto in essere prelievi effettivi di energia diversi rispetto a quelli programmati nell’ambito del Mercato del Giorno Prima (MGP) e del Mercato Infragiornaliero (MI), tali da comportare l’indebita corresponsione del corrispettivo di sbilanciamento a carico di Terna (secondo il meccanismo descritto agli artt. 14, 39, 40, Allegato A, delibazione ARERA n. 111/2006) che a sua volta incide sulla determinazione del corrispettivo uplift il cui onere - sostenuto da Terne - viene ribaltato in ultima analisi sull’utente finale del mercato elettrico (art. 44, comma 1, Allegato A, della deliberazione ARERA n. 111/2006).

La società ha impugnato innanzi a questo Tribunale il provvedimento prescrittivo e in grado di appello il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 6064/2020, in riforma della sentenza di primo grado, ha annullato il provvedimento prescrittivo per difetto di istruttoria e di motivazione in merito alla quantificazione dell’importo da restituire, ritenendo in particolare il mancato accertamento, da parte di ARERA, del risparmio di spesa conseguito dal sistema elettrico nazionale derivante dagli eventuali effetti positivi degli sbilanciamenti in controfase, facendo “salvo il potere di riesame in termini aderenti ai principi sopra espressi”.

In sede di ottemperanza alla sentenza n. 6064/2020, ARERA ha adottato il nuovo provvedimento prescrittivo n. 509/2022 con cui ha dato attuazione al decisum del giudice. In particolare, l’Autorità ha confermato il precedente provvedimento prescrittivo, assunto con la deliberazione n. 155/2017, rivedendo tuttavia le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo Allegato B.

L’operatore economico ha, quindi, proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6064/2020, chiedendo la dichiarazione di nullità del nuovo provvedimento prescrittivo n. 509/2022 e, in subordine, ha ne ha chiesto l'annullamento previa riqualificazione della domanda quale impugnazione autonoma.

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 6883/2023, ha respinto l’azione di nullità e ha disposto che “l'azione di annullamento sia riassunta, nei limiti di cui in motivazione, innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, quale giudice competente per la cognizione”. Il giudice d’appello ha in particolare evidenziato come “al di là della legittimità o meno dell’adozione della metodologia semplificata contestata dalla parte ricorrente” tale metodologia “può soltanto costituire oggetto della fase cognitoria, poiché espressione del(ri)esercizio della discrezionalità regolatoria di A.R.E.R.A. non coperta dal giudicato”.

Con il ricorso rubricato al numero di registro generale 1703/2023, la società ha così impugnato il nuovo provvedimento prescrittivo ritenendo illegittima la metodologia adottata dall’Autorità con il nuovo provvedimento prescrittivo, evidenziando come l’Autorità non abbia svolto un’adeguata istruttoria, non tenendo conto in particolare dei diversi fattori che incidono sul corrispettivo uplift. Inoltre, ha posto in evidenza come il metodo adottato (il cd. segno reale) nel nuovo provvedimento prescrittivo per valutare lo stato del sistema al momento dello sbilanciamento non sia affatto, a dispetto di quanto affermato dall’Autorità, favorevole all’appellante.

Il ricorso contiene i seguiti motivi:

i) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 14.11.1995, n. 481. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti”;
si afferma che, secondo la teoria condizionalistica, la misura prescrittiva non trova giustificazione nell’istruttoria e nella metodologia impiegate da Arera, atteso che neanche con il nuovo criterio impiegato dall’Autorità è stata accertato se, in assenza dello sbilanciamento vi era o meno aumento del valore complessivo dell’ uplift .

ii) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 14.11.1995, n. 481. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti”;
si afferma che, nel dare ottemperanza al giudicato, l’Autorità ha introdotto una metodologia diversa da quella precedente adottata ossia il segno reale.

iii) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 14.11.1995, n. 481. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti”;
si lamenta la mancata condivisione della nuova metodologia introdotta da ARERA per dare esecuzione al giudicato.

iv) “Segue. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 14.11.1995, n. 481. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti”;
si mette in discussione l’assunto secondo cui la ricorrente avrebbe tenuto un comportamento non diligente in quanto la stessa non avrebbe potuto prevedere il segno di sbilanciamento di zona.

v) “Segue. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 14.11.1995, n. 481. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti”;
si lamenta che l’Autorità non avrebbe il potere il potere di imporre la ripetizione di quanto indebitamente ottenuto dalla ricorrente per condotte prevedenti la misura prescrittiva.

vi) “Segue. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. d.P.R. 9.5.2001, n. 244 e dell’art. 7, L. 7.8.1990, n. 241”;
si lamenta la mancata partecipazione al procedimento che ha poi condotto all’accertamento della propria condotta illecita.

vii) “Segue. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. d.P.R. 9.5.2011, n. 244 e dell’art. 1 L. 7.8.1990, n. 241, e dei principi di economicità ed efficacia. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Presupposto erroneo. Illogicità”;
si contesta l’eccessiva dilazione del termine di conclusione del procedimento di ottemperanza al giudicato giustificata dalla necessità di esaminare le memorie e i documenti prestati dagli operatori del mercato in rispetto all’avvio del procedimento, laddove la ricorrente non si era avvalsa di tale facoltà.

ARERA si è costituita in giudizio e ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo poiché la ricorrente non avrebbe riassunto l’originario ricorso per ottemperanza, ma avrebbe inammissibilmente effettuato una rielaborazione del ricorso originario e delle censure proposte per trasformarle da vizi di ottemperanza in vizi di legittimità”;
nel merito ha replicato puntualmente alle censure sollevate.

Con il ricorso rubricato al numero del registro generale 81/2023, parte ricorrente ha impugnato la deliberazione Arera n. 678/2023 avente ad oggetto la rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica.

Più in particolare, con la precedente deliberazione n. 160/2020, l’Autorità aveva inflitto alla società una sanzione pecuniaria pari a circa euro 397.000,00 a causa della condotta non diligente nella programmazione del servizio di dispacciamento per il periodo gennaio-luglio 2016, in violazione della disciplina recata dalle deliberazioni ARERA n. 525/2014, n. 444/2016 e n. 111/2006, oltre che del contratto di dispacciamento concluso tra la società e Terna s.p.a. che è il gestore della rete di trasmissione nazionale che esercita, in regime di concessione, l’attività di dispacciamento su tutto il territorio nazionale, garantendo l’adempimento di ogni obbligo volto a garantire la sicurezza, l’affidabilità, l’efficienza e il minore costo del servizio e degli approvvigionamenti (articolo 3, comma 2, d.lgs. n. 79/1999).

La società ha impugnato innanzi a questo Tribunale la deliberazione ARERA n. 160/2020 e poi, a seguito del contenzioso di secondo grado, il giudice d’appello, in riforma della sentenza di primo grado, ha annullato il predetto provvedimento sanzionatorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3712/2022).

ARERA, sulla base del nuovo provvedimento prescrittivo ha, con la deliberazione n. 678/2022, rideterminato la sanzione amministrativa pecuniaria in un importo pari ad euro 385.000,00 che viene contestata, sostanzialmente, in relazione alle disposizioni concernenti il procedimento sanzionatorio indicate nelle rubriche dei motivi di seguito trascritte:

“1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 45, d.Lgs. 1°.6.2011, n. 93, dell’art. 2, L. 14.11.1985, n. 481 e dell’art. 14, L. 24.11.1981, n. 689. Violazione e/o elusione del giudicato (sentenza Cons. Stato, n. 3712/2022). Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione del giusto procedimento di legge”;

“2. Segue. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del regola-mento Arera sui procedimenti sanzionatori”;

“3. Segue. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 bis del rego-lamento Arera sui procedimenti sanzionatori”;

“4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 bis e 15 del rego-lamento Arera sui procedimenti sanzionatori”;

“5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del regolamento Arera sui procedimenti sanzionatori. Incompetenza. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione”;

“6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 Cedu, del principio di tassatività, determinatezza in relazione con il divieto di non retroattività. Violazione e falsa applicazione del 37° considerando e degli artt. 3 e 37 della direttiva 2009/72/Ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, co. 2, L. 14.11.1995, n. 481 e dell’art. 45, d.Lgs. 1.6.2011, n. 93. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione della delibera Arera n. 111/2006”;

“7. Violazione e falsa applicazione del 57° considerando e degli artt. 3 e 37 direttiva 2009/72/Ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, L. 7.81990, n. 241. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione. Illogicità. Disparità di trattamento”.

“8. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 27 e 42 Cost. Violazione e falsa dell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Ro-ma il 4.11.1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007”;

“9. Violazione del ne bis in idem. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, del Protocollo 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22.11.1984, ratificato e reso esecutivo con la L. 9.-4.1990, n. 98. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 111 e 117 Cost. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione”;

“10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, L. 24.11.1981, n. 689. Violazione e falsa applicazione del regolamento Arera per la disciplina dei procedimenti sanzionatori. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione”;

“11. Segue. Contrasto con i precedenti e contraddittorietà. Difetto e carenza di motivazione e istruttoria”;

“12. Segue”;

“13. Violazione e falsa applicazione del regolamento Arera per la disciplina dei procedimenti sanzionatori. Difetto e carenza di istruttoria. Contraddittorietà. Illogicità”;

“14. Riduzione della entità della sanzione ai sensi dell’art. 134 c.p.a.”;

“15. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 76 e 117 Cost. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2009/72/Ce e de-gli artt. 2 e 17 L. 4.6.2010, n. 96. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 L. 24.11.1981, n. 689 e dell’art. 45, d.Lgs. 1°.6.2011, n. 93. Illogicità manifesta. Difetto e carenza di istruttoria e di motivazione”.

Con successivi motivi aggiunti, proposti nell’ambito del ricorso rg. 81/2021, la società ha inoltre impugnato la deliberazione n. 678/2022 ritendendola viziata per illegittimità derivata dall’illegittimità del primo provvedimento prescrittivo che era annullato dal giudice d’appello con la sentenza n. 6064/2020.

ARERA si è costituita in entrambi i giudizi, mentre Terna unicamente nel giudizio rg. 1703/2023 ed entrambe hanno nel merito replicato puntualmente alle censure sollevate.

All’udienza del 22.4.2024, dopo la discussione di rito, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ai sensi dell’art. 70 c.p.a. i ricorsi rg. 1703/2023 e rg. 81/2023 vanno riuniti attesa la loro connessione sotto il profilo soggettivo e oggettivo.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso rg. 1703/2023, formulata da ARERA, non è fondata.

Nella sentenza di ottemperanza n. 6064/2020 il Consiglio di Stato ha così statuito: “23.- Il rigetto della domanda di nullità impone, quantunque espressamente richiesto soltanto nell’epigrafe del ricorso, sussistendone i presupposti di corretta e tempestiva instaurazione del giudizio (il provvedimento impugnato è datato 18 ottobre 2022;
il ricorso risulta, a sua volta, notificato il 22novembre 2022 e depositato il 29 novembre 2022), la declaratoria di incompetenza da declinarsi in favore del giudice di primo grado sui vizi di legittimità dedotti dalla parte ricorrente, di cui si è detto.

24.- In applicazione analogica delle norme sul rilievo dell'incompetenza contenute nell'art. 15 del codice del processo, sulla base della eadem ratio consistente nel fatto che questo Consiglio di Stato è stato adito in unico grado ai fini dell'azione di ottemperanza svolta in via principale, oltre che ai fini della salvezza degli effetti sostanziali della domanda e di tutela del diritto d'azione ex art. 24 Cost., non può che giungersi alla dichiarazione di incompetenza e nell'indicazione del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, individuato come giudice funzionalmente competente presso il quale la causa può essere in parte qua riassunta nel termine di legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 4604 del 2015)di trenta giorni (da intendersi non dimidiato, ai sensi dell’art. 119, comma 2)”.

La ricorrente ha riassunto nei termini di legge la causa innanzi a questo Tribunale depositando il ricorso in riassunzione, previamente notificato alle controparti.

Il gravame non presenta censure nuove rispetto all’originario ricorso in ottemperanza, proposto innanzi al Consiglio di Stato in unico grado.

Nell’odierno ricorso la ricorrente ha infatti proposto gli stessi vizi di illegittimità e di irragionevolezza, anche sotto il profilo tecnico, del criterio utilizzato da ARERA per quantificare l’importo dovuto a seguito dell’accertamento della condotta illecita tenuta nell’ambito del servizio di dispacciamento.

Del resto la riformulazione di alcuni periodi del ricorso, rispetto a quelli originari contenuti nel ricorso per l’ottemperanza, non si risolve nella proposizione di nuove censure che sarebbero, in quest’ultimo caso, inammissibili.

Passando ad esaminare il ricorso proposto avverso il provvedimento prescrittivo va respinto, il Collegio intende conformarsi, oltre che per effetto dell’art. 74, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a., al precedente del Consiglio di Stato, Se. II, che, con la sentenza n. 3274/2024, ha esaminato una controversia sovrapponibile alla presente in cui sono stati impugnati i provvedimenti con cui ARERA, tramite una nuova misura prescrittiva assunta a seguite dell’annullamento giurisdizionale della precedente, ha effettuato la valutazione zonale degli sbilanciamenti “in controfase” adottando il “segno reale” invece del “segno convenzionale” vigente all’epoca.

I primi sei motivi di ricorso rg. 1703/2023, che per la loro connessione possono essere esaminati contestualmente, non sono fondati.

In ordine all’inquadramento sistematico della controversia, con particolare riferimento alla struttura e alla funzione del servizio pubblico di dispacciamento, alla stregua della disciplina dettata dall’Autorità con deliberazione ARERA n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, va precisato quanto segue.

Va innanzitutto affermato come ARERA può adottare nei confronti dell’impresa negligente dei provvedimenti prescrittivi che trovano fondamento normativo nell’art. 2, comma 20, lett. d), della legge n. 481 del 1995, secondo cui l’Autorità di regolazione ordina al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo, con la precisazione che il rinvio alla lett. g) del co. 12 riguarda un rimedio ulteriore operante nei casi previsti dalla legge che non elide il diverso e più generale potere prescrittivo necessario per il riequilibrio di un mercato regolato, come quello in esame, a tutela delle posizioni degli utenti finali, potere che si sostanzia (anche) in un obbligo di restituzione di quanto indebitatamene ottenuto a seguito di condotte illecite quale naturale conseguenza dell’accertamento della predetta condotta.

In presenza di sbilanciamenti effettivi nell’immissione o nel prelievo di energia elettrica nel mercato del giorno prima e nel mercato infragiornaliero, che si realizzano laddove l’unità di consumo (come la ricorrente) programma un’immissione o un prelievo diversi rispetto a quelli poi effettuati (effettivi), si rende necessario l’intervento di Terna s.p.a. per mantenere in equilibrio il sistema di dispacciamento mediante acquisto o cessione sul mercato per il servizio di dispaciamento (MSD) di energia il cui costo (c.d. corrispettivo uplift), sostenuto per l’approvvigionamento delle risorse nel mercato per il servizio di dispacciamento, viene poi traslato sulla generalità degli utenti mediante incremento dell’onere da questi per la fornitura dell’energia (art. 44, comma 1, della delibera dell’ARERA n. 111/2006).

Gli sbilanciamenti effettivi possono essere “in fase” (ossia avere lo stesso segno dello sbilanciamento aggregato zonale) oppure “in controfase” (ossia essere in direzione opposta rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale).

Gli sbilanciamenti “in controfase” sono idonei a determinare un effetto diretto sul corrispettivo uplift, in particolare sulla componente di cui alla lettera a) dell’art. 44, comma 1, Allegato A, della delibera dell’ARERA n. 111/2006 rappresentata dal saldo fra proventi e oneri per l’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, in quanto, in applicazione del meccanismo del “single pricing” (in forza del quale l’UdD ha di fronte lo stesso prezzo, che è quello del mercato del giorno prima, a prescindere dal fatto che i suoi sbilanciamenti siano “in fase” o “in controfase”), all’utente del dispacciamento-UdD che abbia posto in essere uno sbilanciamento “in controfase” è erogato un premio rispetto al prezzo del mercato del giorno prima-MGP, poiché l’art. 14, Allegato A, della delibera n. 111/2006, a meri fini economici, prevede: in caso di sbilanciamenti “in controfase” positivi, la rivendita dell’energia a Terna s.p.a. a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo sul MGP e la media dei prezzi a salire sul mercato di bilanciamento-MB;
in caso di sbilanciamenti “in controfase” negativi, l’acquisto di energia da parte di Terna s.p.a. a un prezzo pari al minore tra il prezzo sul MGP e la media dei prezzi a scendere sul MB (in altre parole, gli sbilanciamenti “in controfase” consentono all’operatore di percepire un premio il cui onere è poi riversato sugli utenti finali per il tramite del corrispettivo uplift).

Gli sbilanciamenti “in controfase” sono idonei a determinare un effetto indiretto sul corrispettivo uplift, in particolare sulla componente di cui alla lettera b) dell’art. 44, co. 1, della delibera dell’ARERA n. 111/2006 relativa ai servizi di dispacciamento, in quanto riducono l’onere che Terna s.p.a. deve sostenere per l’attivazione delle unità abilitate sul mercato dei servizi di dispacciamento-MSD per acquistare o vendere le quantità di energia occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema (dato che una parte di quella energia è stata già fornita ovvero sottratta dall’operatore che ha posto in essere uno sbilanciamento di segno opposto a quello zonale).

Fermo quanto sopra, va osservato che, in forza dell’effetto conformativo del giudicato derivante dall’annullamento del primo provvedimento prescrittivo, ARERA, riesercitando il proprio potere prescrittivo, avrebbe dovuto verificare lo stato in cui si trovava il sistema al momento dello sbilanciamento “in controfase”, al fine di accertare, sulla base della teoria condizionalistica, se lo sbilanciamento avesse prodotto comunque un effetto benefico.

Nel caso di specie l’Autorità ha esercitato il proprio potere in un contesto nel quale diverse questioni erano già state risolte e chiarite con sentenza passata in giudicato e rappresentano presupposti che non possono essere rimessi in discussione.

Il riferimento, in particolare, è al carattere illecito degli sbilanciamenti e al riconoscimento del potere dell’ARERA d’intervenire determinando gli importi che l’utente del dispacciamento deve restituire a Terna s.p.a. in ragione degli oneri che questa ha dovuto sostenere per riequilibrare il sistema, con conseguente incremento del corrispettivo uplift.

Dovendo attivarsi a tutela dei diritti degli utenti, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. d), della legge n. 481 del 1995, l’ARERA doveva – anche a prescindere dagli obblighi derivanti dalla pronuncia ottemperanda – adottare un criterio di valorizzazione degli sbilanciamenti idoneo a coglierne la portata sul corrispettivo uplift e, come già osservato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 9292 del 2023, il “segno reale” è l’unica modalità per ricostruire lo stato effettivo del sistema e verificare se vi siano stati davvero degli sbilanciamenti “in controfase” idonei a produrre una riduzione dei costi sostenuti da Terna s.p.a. per mantenere il sistema in equilibrio.

ARERA ha inteso valorizzare gli sbilanciamenti effettivi tramite la metodologia del “segno reale” in luogo di quello “convenzionale” con la quale si è accertato l’orientamento dello sbilanciamento aggregato zonale e quindi verificato se lo sbilanciamento realizzato dal singolo operatore si è posto “in fase” o “in controfase” (rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale).

Va precisato al riguardo che il “segno reale” consiste nella somma algebrica degli sbilanciamenti individuali di tutti gli utenti del dispacciamento sulla base dei dati di misura, ed è quindi per definizione coerente con l’effettivo stato del sistema (eccedentario o deficitario rispetto alle previsioni della zona), mentre il “segno convenzionale” determina il segno dello sbilanciamento zonale sulla base della somma algebrica, cambiata di segno, delle quantità di energia elettrica approvvigionate da Terna s.p.a. ai fini del bilanciamento nel MSD con riferimento a un dato periodo rilevante e a ciascuna macrozona ed è quindi influenzato dal fatto che il gestore della rete si approvvigiona sul MSD anche per ragioni diverse dall’esigenza di assicurare il bilanciamento (per esempio, regolare la tensione o risolvere congestioni).

Va aggiunto infine che la misura prescrittiva adottata da ARERA ha carattere riparatorio e non sanzionatorio in quanto non è volta a punire un dato comportamento (anche) con finalità di deterrenza, ma a ricondurre a equilibrio il sistema.

Ciò esclude che l’utente del dispacciamento possa vantare un affidamento legittimo da opporre all’applicazione “retroattiva” – o, più precisamente, “ora per allora” – del “segno reale”: l’utente del servizio di dispacciamento era – o poteva e doveva esserlo, adottando la diligenza richiesta dalla natura dell’attività d’impresa esercitata – ben consapevole dell’obbligo di programmare immissioni e prelievi utilizzando le migliori stime in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza ed è principio generale del diritto quello che impone di riparare i danni provocati da comportamenti illeciti (in questo caso, la lesione dei diritti degli utenti di cui all’art. 2, comma 20, lett. d), della legge n. 481 del 1995);
se dunque il “segno reale” è idoneo a misurare tale lesione, la sua applicazione “ora per allora” non comporta la violazione dei principi di legalità e trasparenza.

Sulla base dell’inquadramento giuridico sopra indicato, la metodologia del “segno reale”, in luogo di quello “convenzionale”, impiegata da ARERA per accertare l’orientamento dello sbilanciamento aggregato zonale - e quindi verificare se lo sbilanciamento realizzato dal singolo operatore si è posto “in fase” o “in controfase” (rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale) - è corretta.

Difatti, la scelta di ARERA di dare seguito alla rivisitazione della pregressa decisione prescrittiva sulla base di una metodologia inedita (il c.d. segno reale) si pone in linea con quell’esigenza della rinnovazione dell’istruttoria voluta dalla sentenza oggetto di ottemperanza e, se è vero che questa aveva fatto riferimento alla necessità di verificare gli effetti degli sbilanciamenti sulla determinazione dell’uplift secondo la regola condizionalistica, è altrettanto vero che l’opzione per una modalità volta a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti si pone in modo coerente con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) ed è idonea a soddisfare i criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato.

Si consideri infine che, sempre a tutela dell’utente del dispacciamento, nel provvedimento censurato l’Autorità, integrando quanto previsto nella comunicazione delle risultanze istruttorie, ha ritenuto di valorizzare tutti gli sbilanciamenti effettivi “in controfase”, anche se inferiori alla soglia di diligenza, mentre ha tenuto conto dei soli sbilanciamenti “in fase” superiori alla soglia di diligenza.

Quanto all’adozione del “segno reale” invece di quello “convenzionale” al fine di accertare lo stato effettivo del sistema (e quindi se lo sbilanciamento aggregato zonale fosse positivo o negativo) per poi verificare se lo sbilanciamento posto in essere dall’impresa fosse “in fase” o “in controfase”, premesso che la sentenza ottemperanda non aveva specificamente statuito in ordine al criterio da impiegare per la valorizzazione dei benefici derivanti dagli sbilanciamenti “in controfase”, si deve ribadire che il “segno reale” è l’unica modalità per determinare in concreto, a posteriori, l’effettivo (quindi, per l’appunto, reale) stato del sistema, così da poter adeguatamente tener conto del contributo degli sbilanciamenti “in controfase” alla riduzione dell’onere sostenuto da Terna s.p.a.: proprio questo indicatore consente di determinare in maniera certa e oggettiva lo stato del mercato in un determinato arco temporale, accertando se il sistema elettrico presentasse nello specifico un deficit (sistema “corto”) o un’eccedenza (sistema “lungo”) di energia, ovvero se il sistema, in tempo necessariamente reale, risultasse disporre di meno o più energia di quanto programmato dagli operatori.

Anche il settimo motivo di ricorso non è fondato.

Secondo la giurisprudenza i termini di conclusione dei procedimenti prescrittivi – in tal caso comunque espressamente prorogati - sono ordinatori e il loro superamento non determina decadenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1391/2021 e Id., Sez. II, 21.9.2023, n. 8449).

Va ora esaminato il ricorso rg. 81/2023 con il quale è stato impugnato il nuovo provvedimento sanzionatorio.

Anche in tal caso il Collegio intende conformarsi ai precedenti della Sezione, sentenze n. 1030/2014 e n. 1031/2024, che hanno esaminato censure sovrapponibili a quelle esposte nel gravame.

Il primo motivo non è fondato.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3712/2022 ha annullato la deliberazione n. 160/2020 avente ad oggetto l’irrogazione della sanzione amministrativa inflitta per la violazione dell’art. 14, comma 6, deliberazione ARERA prot. 111/2006, lasciando salvo il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito di un nuovo accertamento prescrittivo privo dei vizi rilevati.

L’Autorità, a seguito dell’annullamento del primo provvedimento prescrittivo ad opera della richiamata sentenza del Consiglio di Stato, ha quindi adottato un secondo provvedimento prescrittivo (deliberazione n. 509/2022) e sulla base di quest’ultimo provvedimento l’Autorità ha inflitto la sanzione amministrativa (deliberazione n. 678/2022) impugnata con l’odierno ricorso.

Dunque, diversamente da quanto sostenuto nel ricorso, ARERA con la deliberazione n. 678/2022 non si è limitata a riformare la sanzione oggetto del precedente provvedimento annullato dal giudice d’appello, ma ha adottato un nuovo provvedimento sanzionatorio in virtù del nuovo provvedimento prescrittivo che, allo stato, non risulta rimosso dall’ordinamento.

Il secondo, il terzo e il quarto motivo, tra loro connessi, non sono fondati.

Al procedimento conclusosi con la deliberazione n. 678/2022 non trova applicazione la disciplina generale sull’avvio del procedimento sanzionatorio di cui all’art. 4 del Regolamento sanzioni di ARERA prot. 243/2012 ratione temporis vigente (che prevede che l’avvio del procedimento deve essere comunicato entro 180 giorni dal completo accertamento), in quanto il provvedimento sanzionatorio impugnato è espressione del ri-esercizio del potere sanzionatorio assunto da ARERA in ottemperanza alla sentenza di annullamento del Consiglio di Sato n. 3712/2022 e dunque esso non costituisce la continuazione, sotto il profilo temporale, del primo procedimento sanzionatorio che ha avuto avvio in un periodo temporale antecedente.

Per le ragioni innanzi esposte (assenza di soluzione di continuità), non trova applicazione la disciplina generale sul termine di conclusione del procedimento di cui all’art.