Pubblicato il 02/08/2023

N. 04716/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02195/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2195 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Spazio Effe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele D’Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci nr. 19;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato I C T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Grazia Russo, rappresentata e difesa dall'avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S P, rappresentato e difeso dall'avvocato Angela Parente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. del provvedimento del Comune di Giugliano prot. n. 25872 del 7.3.2022, notificato a mezzo pec in pari data, recante l'annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 7/2020 rilasciato in data 28.01.2020 al sig. Carlo Flagiello n.q. di legale rapp.te della ricorrente Spazio Effe srl, con cui si autorizza la demolizione di un edificio composto da piano terra, piano primo, di un locale destinato a deposito e spogliatoio a servizio di un impianto sportivo e la successiva realizzazione di un edilizio ad uso prevalentemente residenziale di tre piani fuori terra e un piano interrato con incremento del volume preesistente ai sensi della L. R. della Campania n. 19 del 2009 e ss.mmm.ii;

2. della relazione di verifica istruttoria prot. n. 127985/2021, di data e contenuti sconosciuti, citata nel provvedimento sub a) e mai comunicata;

3. del provvedimento del Comune di Giugliano prot. n. 24764 del 3/3/2022 recante il rigetto della SCIA prot. n. 11134 del 31/1/2022;

4. se ed in quanto possa occorrere dell'art. 42 del vigente Regolamento Edilizio del Comune di Giugliano in Campania, nella parte in cui prevede il limite minimo dell'altezza dei locali commerciali;

5. di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o conseguenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 7/10/2022:

per l'annullamento previa sospensiva

1. del silenzio-rigetto ex art. 6 DPR 380/01 (TUEd.) formatosi sull'istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente al Comune di Giugliano in Campania data 24/5/2022 prot. n. 30/2022;

2. della nota del Comune di Giugliano Prot. 8123 del 19/07/2022, resa in riscontro all'istanza di accertamento di conformità sub 1;

3. di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o conseguenziale comunque lesivo degli interessi della Società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 luglio 2023 la dott.ssa D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio la ricorrente Spazio EFFE srl, quale proprietaria di un suolo edificatorio in Giugliano in Campania alla Via Colonne, ha impugnato gli atti più puntualmente indicati in epigrafe, e, segnatamente, il provvedimento prot. n. 25872 del 07.03.2022, con il quale il Comune di Giugliano disponeva l’annullamento in autotutela del P.d.C. n. 7/2020 rilasciato in riferimento ad un intervento edilizio interessante detto fondo.

Di seguito i motivi di gravame:

1) in primo luogo, si assume che il provvedimento gravato sarebbe illegittimo per violazione del termine ex art. 21 nonies legge 241/1990 per l’esercizio dell’autotutela, non sussistendo le dedotte “false prospettazioni della realtà” tali da legittimare l’emissione dell’atto anche decorso il termine di diciotto mesi;

2) inoltre, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per totale difetto di motivazione con riferimento all’interesse pubblico tutelato e alla comparazione con l’interesse del privato alla realizzazione dell’intervento;

3) in ogni caso, non sussisterebbero le presunte violazioni di tipo urbanistico/edilizio contestate dall’Amministrazione;

4) non ricorrerebbero, in particolare, le violazioni denunciate in riferimento all'arretramento del quarto piano lungo il lato sud e quello est;

5) non sarebbe stata violata la prescritta distanza tra pareti finestrate;

6) si contesta la sussistenza di una variazione rilevante dell’altezza del piano terra;

7) si assume che non sarebbe stata superata la capacità edificatoria del lotto;

8) quanto all’inibitoria della SCIA con provvedimento in data 31/1/2022, si estendono anche a tale provvedimento i motivi di ricorso avverso il provvedimento di autotutela;

9) infine, si deduce che il Comune, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur , avrebbe dovuto annullare il titolo nr. 7/2020 con riferimento solo ed unicamente alle opere dell’ultimo piano, consentendo l’edificazione della restante parte del manufatto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Giugliano in Campania, chiedendo la reiezione del gravame.

Ha esperito intervento ad opponendum la controinteressata Grazia Russo, associandosi alla richiesta di reiezione del gravame.

Con ricorso per motivi aggiunti la società Spazio Effe ha impugnato il provvedimento tacito di rigetto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente al Comune di Giugliano in Campania datata 24/5/2022, prot. n. 30/2022, nonché la della nota comunale nr. prot. 8123 del 19/07/2022;
questi i motivi di doglianza:

1) si assume, in primo luogo, che il diniego implicito sarebbe illegittimo in ragione della perfetta compatibilità urbanistica dell’intervento;

2) in via gradata, si contesta la nota comunale prot. n. 8123 del 19/7/2022, ove alla stessa dovesse riconoscersi contenuto provvedimentale di rigetto dell’istanza in sanatoria presentata dalla ricorrente.

A seguito di atto di integrazione del contraddittorio notificato a iniziativa della parte ricorrente, si è costituito in giudizio il sig. S P, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.

All’udienza in data 27 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo del giudizio deve essere accolto, per le ragioni che si passa ad esporre.

Ed infatti, deve essere ritenuta fondata la censura, di carattere assorbente, con la quale si lamenta che il Comune resistente avrebbe provveduto solo tardivamente all’esercizio del potere di annullamento in autotutela del permesso di costruire nr. 7/2020.

Giova rimarcare, in proposito, quanto segue.

Il provvedimento di secondo grado qui in considerazione è pacificamente intervenuto oltre il decorso del termine -all’epoca di 18 mesi, come previsto dall’art. 21 nonies nella formulazione vigente ratione temporis - per la sua adozione (il provvedimento, infatti, data 28.01.2020, a fronte di un atto di autotutela intervenuto il 07.03.2022: cfr. atto gravato).

Ciò posto, l’Amministrazione resistente giustifica il proprio agire provvedimentale assumendo che, nel caso di specie, dovrebbe apprezzarsi una falsa rappresentazione della realtà fattuale ad iniziativa della parte ricorrente, tale da legittimare l’esercizio anche tardivo del potere di autotutela: in particolare, nell’atto impugnato si legge: “… a seguito di indagini di ufficio il rilascio del p.d.c. 7/2020 è avvenuto sulla scorta di dichiarazioni in contrasto con la normativa urbanistica di settore, in quanto dalle risultanza istruttorie si evidenzia che le capacità edificatorie rappresentate risultano incongruenti con quanto dichiarato… ”.

Tuttavia, la considerazione dell’apparato motivazionale dell’atto in commento non consente di cogliere quali sarebbero le dichiarazioni, in contrasto con il vero, rese all’epoca della presentazione dell’istanza di rilascio del titolo a costruire;
a ben vedere, infatti, le contestazioni svolte dall’Amministrazione non evidenziano una non corretta/incompleta o fuorviante rappresentazione dello status quo da parte del richiedente il titolo, quanto, piuttosto, il fatto che il progetto sia stato autorizzato nonostante esso profilasse degli aspetti di contrasto con la vigente disciplina edilizio-urbanistica.

In particolare, quanto all’altezza del fabbricato si assume: “ In riferimento all’altezza assentita con il suddetto P.d.C., questa è stata riferita ai sensi del combinato disposto dell’art. 4 della L. regionale

Campania m. 19/2009 e dell’art. 8 del D.M. n. 1444/68 all’edificio più alto tra quelli circostanti e preesistenti, come riportato nel grafico allegato P.d.C. tavola n.1, e più nello specifico è stato preso come riferimento un edificio posto a Sud Est del fabbricato assentito, riportato di altezza pari a mt. 14,00;
senza tener conto dei fabbricati limitrofi a mt. 14,00 ”;
ancora, quanto all’arretramento del quarto piano si afferma: “ In riferimento all'arretramento del quarto piano lungo il lato Sud e Est, si

significa che tale arretramento è inferiore all'arretramento previsto dalle norme tecniche di attuazione del vigente P.R.G., nella fattispecie lungo il confine Sud è stato assentilo un arretramento di mt. 2,38 in luogo di mt. 5,00 dal confine Sud libero, mentre sul lato Nord-Est è stato assentito un arretramento di mt. 2,65, in luogo di mt. 10,00 dal confine Nord- Ovest occupato da fabbricato esistente ”;
per ciò che attiene alla distanza tra i corpi di fabbrica, si osserva: “ In riferimento alla distanza tra i due corpi di fabbrica, in elevazione, si evidenzia che al piano quarto la distanza tra le pareti finestrate assentita è inferiore a quella indicata nelle norme tecniche di attuazione del vigente P.R.G. ed alla distanza minima indicata all’art. 9 del D.M. n. 1444/68, nello specifico la distanza assentita pari a ml. 7,19 è inferiore a quella prevista dalle suddette norme, stabilita in ml. 10,00”; infine, con riferimento all’altezza interna del piano terra : “...l’altezza assentita di ml. 3,90 è inferiore a quella indicata nel regolamento edilizio vigente il quale prevede che i locali commerciali abbiano un’altezza minima di ml. 4,00 ”.

In altri termini, quanto osservato dall’Amministrazione porta a ritenere che gli uffici comunali abbiano errato nel rilascio del permesso di costruire, e non che essi siano stati fuorviati da una non corretta rappresentazione dell’intervento effettuando: il Comune, in definitiva, era in condizione di denegare il rilascio del titolo ab origine , essendo già in possesso di tutte le informazioni a tal fine necessarie.

Sul punto, questo TAR ha osservato: “ Con riferimento all'annullamento d'ufficio (nella specie, del permesso di costruire in sanatoria) non è possibile ravvisare un falso giudizialmente accertato in via definitiva o una situazione di colpevole falsa rappresentazione da parte del privato, quando i profili di illegittimità enucleati dal Comune riguardano fatti evincibili (e, in concreto, poi, evinti) dalla disamina del progetto, assentito ab origine con il provvedimento” (cfr. T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VIII, 03/08/2020, n.3200);
ancora, in proposito: “ Il superamento del termine massimo di 18 mesi per l'annullamento d'ufficio di un provvedimento illegittimo, ex art. 21 nonies, comma 2-bis, l.n. 241/1990, è consentito: a) quando la falsa attestazione, inerente i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante: nel qual caso sarà necessario l'accertamento definitivo in sede penale;
b) quando l'(acclarata) erroneità degli anzidetti presupposti risulti comunque non imputabile all'Amministrazione bensì esclusivamente al dolo della parte: nel qual caso — non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva — si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco ” (cfr. T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. I, 31/12/2019, n.2072).

Quanto poi alla lamentata “incongruenza” della capacità edificatoria rappresentata, il provvedimento risulta, come contestato, carente sotto il profilo motivazionale, mancando una esplicitazione adeguata delle ragioni per cui sussisterebbe una inidonea rappresentazione della realtà, non essendo dato comprendere in quali termini, e per quali ragioni, quanto esposto in sede di presentazione della richiesta di rilascio del titolo risulterebbe inesatto o falso.

2. Alla luce di quanto precede risulta assorbito il rilievo delle ulteriori doglianze sviluppate nel ricorso introduttivo, ivi comprese quelle svolte avverso il provvedimento inibitorio della SCIA presentata dalla ricorrente successivamente all’annullamento del titolo a costruire originario.

Del pari, non si apprezza alcun interesse alla disamina del ricorso per motivi aggiunti con il quale si impugna il provvedimento tacito di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità avanzata dall’interessato, ex art. 36 DPR 380/2001, a seguito dell’annullamento del titolo a costruire del quale la società ricorrente era titolare, nonché la nota comunale nr. prot. 8123 del 19/07/2022 (impugnata in via gradata, solo per il caso in cui la stessa dovesse qualificarsi provvedimento espresso di rigetto della sanatoria): ed infatti, l’accoglimento del ricorso introduttivo implica la reviviscenza del permesso a costruire ritirato dall’Amministrazione.

3. Conclusivamente, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere accolto;
il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato improcedibile.

Il regolamento delle spese di lite segue la soccombenza nei rapporti con l’Amministrazione, mentre appare opportuno dar corso alla relativa compensazione negli ulteriori rapporti processuali.