Pubblicato il 11/07/2017

N. 08211/2017 REG.PROV.COLL.

N. 08020/2009 REG.RIC.

N. 09181/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8020 del 2009, proposto da:
A Construccion s.a. (già A Infraestructuras s.a., ancor prima Necso Entracanales Cubiertas s.a.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ati con le mandanti Salini Impregilo s.p.a. (già Salini Costruttori s.p.a.) e Ghella s.p.a., in persona del procuratore per il territorio della Repubblica Italiana, rappresentata e difesa dagli avv.ti G G e L S, presso lo studio dei quali in Roma, via degli Scipioni, 288, ha eletto domicilio;

contro

Rfi – Rete ferroviaria italiana s.p.a., in persona dell’institore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carbone e Francesco Saverio Mussari, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Guido d’Arezzo, 28;

sul ricorso numero di registro generale 9181 del 2014, proposto da:
A Construccion s.a. (già A Infraestructuras s.a., ancor prima Necso Entracanales Cubiertas s.a.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ati con le mandanti Salini Impregilo s.p.a. (già Salini Costruttori s.p.a.) e Ghella s.p.a., in persona del procuratore per il territorio della Repubblica Italiana, rappresentata e difesa dagli avv.ti G G, Stefano Angeloni e L S, presso lo studio dei quali in Roma, via degli Scipioni, 288, ha eletto domicilio;

contro

Rfi – Rete ferroviaria italiana s.p.a., in persona dell’institore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carbone e Francesco Saverio Mussari, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Guido d’Arezzo, 28;

per la condanna

a) ric. n. 8020/09:

di Rfi al pagamento della somma di euro 3.771.341,80, riportata nella nota prot. 421/09JAG/mo del 5.6.2009;

nonché, ove occorra, per l’annullamento

- del provvedimento di RFI comunicato con nota n. 751 del 18.6.2009, di diniego dell’istanza di compensazione presentata con l’anzidetta nota del 5.6.2009 ai sensi dell’art. 133 d.lgs. n. 163/2006 e della l. 23 dicembre 2008, n. 201, di conversione con modificazioni del d.l. 23 ottobre 2008, n. 162;

- del provvedimento di RFI comunicato con nota n. 428 del 3.11.2008, di diniego dell’istanza di compensazione presentata con nota del 3.9.2008 ai sensi dell’art. 26 l. n. 109/94 (come modif. dall’art. 1, co. 550, l. n. 311/2004);

- del provvedimento di RFI comunicato con nota n. 10432 del 28.3.2007, di diniego delle istanze di compensazione presentate con note del 6.9.2005, del 10.11.2006 e del 26.1.2007 ai sensi dell’art. 26 l. n. 109/94 (come modif. dall’art. 1, co. 550, l. n. 311/2004);

- dell’ordine di servizio n. 1056 del 16.6.2004, di RFI, recante diniego della riserva n. 26 formulata dall’ati ricorrente con nota del 27.5.2004, e dei suoi successivi aggiornamenti;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

b) ric. n. 9181/14:

di RFI al pagamento degli importi dovuti in ragione delle variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi rilevate ai sensi dell’art. 26 l. n. 109/94 (oggi art. 133 d.lgs. n. 163/06), pari a euro 6.481.134,66, o della maggiore o minore somma ritenuta di giustizia;

nonché, ove occorra, per l’annullamento

dei provvedimenti TAV/RFI – ordine di servizio n. 1022 del 7.5.2004; ordine di servizio n. 1056 del 16.6.2004; nota TAV prot. 10432 del 28.3.2007; nota RFI prot. 428 del 3.11.2008; nota RFI prot. 751 del 16.6.2009 – di diniego e reiezione delle richieste formulate da A per ottenere la compensazione dovuta ai sensi di legge in conseguenza degli eccezionali incrementi dei prezzi dei materiali da costruzione;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della parte intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 14 giugno 2017 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 30.9.2009 (dep. il 13.10) la società A Infraestructuras (in breve A, già Necso Entracanales Cubiertas e ora A Construccion), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ati con le società Salini Costruttori e Ghella, nel dedurre:

- di essersi aggiudicata la gara indetta da Italferr s.p.a. in nome e per conto di Tav s.p.a. per l’affidamento di un lotto dei lavori del nodo ferroviario di Bologna, nell’ambito della linea ad alta velocità Milano-Napoli, e di aver stipulato il contratto di appalto in data 12.5.2000, avendo poi proceduto all’esecuzione dei lavori;

- di avere iscritto (tra le altre) la riserva n. 26, concernente inizialmente il ristoro dei maggiori oneri sostenuti in conseguenza dell’eccezionale rincaro dei prodotti siderurgici verificatosi sin dalla fine dell’anno 2003 (con punte di incremento superiori al 100%), determinato dall’imprevedibile indisponibilità di materia prima (rottame di ferro e minerale) nel mercato interno UE;

- di aver presentato tra gli anni 2005 e 2009 una serie di istanze per ottenere il riconoscimento e la liquidazione dei propri maggiori costi, per un importo di euro 3.771.341,80, ai sensi delle disposizioni nel frattempo introdotte proprio per tener conto della descritta situazione di mercato (art. 1, co. 550, l. n. 311/2004 e art. 1, co. 11- bis , l. n. 201/2008, di conversione del d.l. n. 162/2008, con gli inerenti decreti attuativi);

- di avere intrapreso un giudizio civile per il riconoscimento, tra le altre, anche della citata riserva n. 26, giudizio nel corso del quale era stato eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario;

tanto premesso, ha formulato le domande riportate in epigrafe, prospettando i vizi di violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 158/95, del d.P.C.M. 517/97, dell’art. 2, co. 2, lett. b) , e co. 4, l. n. 109/94, dell’art. 133 d.lgs. n. 163/06 e dell’art. 1 d.l. n. 162/08 (come conv. dalla l. 22 dicembre 2008, n. 201), e di eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento e difetto di motivazione.

Si è costituita in resistenza la società Rfi (Rete ferroviaria italiana).

Con ricorso spedito per le notificazioni il 27.6.2014 (dep. il 10.7) A, nel riassumere innanzi a questo Tribunale amministrativo il menzionato giudizio civile, conclusosi con sentenza del Tribunale di Roma del 1° aprile 2014, n. 7446, recante declinatoria di giurisdizione ex art. 244, co. 3, d.lgs. n. 163/06, ha chiesto l’accoglimento delle domande riportate in epigrafe, previa riunione del giudizio a quello pendente e dando atto: i) della posizione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in ordine all’applicabilità – negata dalla stazione appaltante – dell’art. 26 l. n. 109/94 al contratto in questione; ii) dell’avvenuta presentazione negli anni 2008 e 2009 di altre istanze di compensazione, parimenti respinte dalla committenza; iii) delle risultanze istruttorie del giudizio civile (aggiornamento degli importi chiesti con la riserva n. 26 alla luce dei dd.mm. via via intervenuti e in particolare del d.m. 30.4.2009, per un ammontare stabilito dal consulente tecnico d’ufficio in complessivi euro 6.481.134,66).

Si è costituita in resistenza Rfi.

All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno presentato documenti (2.5 e 5.5.17) e memorie (12.5.17), anche di replica (23.5 e 24.5.17), i giudizi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi – dei quali va preliminarmente disposta la riunione per evidenti ragioni di connessione – sono in parte irricevibili e in parte infondati.

1.1. A, capogruppo dell’ati esecutrice, in forza di contratto del 12.5.2000, dell’appalto per la realizzazione, nell’ambito della linea ad alta velocità Milano – Napoli, di un lotto dei lavori del nodo ferroviario di Bologna (compreso fra le progressive 0+000 e 7+375), consistente principalmente nell’esecuzione di “due lunghe gallerie naturali parallele, che dalla periferia di Bologna si insinuano dentro l’abitato, giungendo sino all’area, adiacente all’attuale stazione centrale”, contesta le determinazioni con cui la stazione appaltante ha respinto le istanze dirette a ottenere il pagamento delle “compensazioni” relative all’incremento dei prezzi dei materiali metallici – determinato da un’imprevedibile situazione di indisponibilità della materia prima (rottame di ferro e minerale) nel mercato interno UE dei prodotti siderurgici – per gli anni dal 2004 al 2008; ciò ai sensi dell’art. 26 l. n. 109/94, come modificato dall’art. 1, co. 550, l. n. 311/04, dell’art. 133 d.lgs. n. 163/06 (nel quale è stato trasfuso il menzionato art. 26, abrogato dal d.lgs. stesso) per le istanze di compensazione presentate dopo l’1.7.2006, e dell’art. 1 l. n. 201/2008 per l’istanza relativa all’anno 2008 (v. pag. 9 ric. n. 8020/09).

La disciplina in questione consente di derogare alla regola dell’invariabilità dei prezzi in presenza di talune circostanze.

Segnatamente, l’art. 26 l. n. 109/94 prevede, al comma 3, che per i lavori pubblici “affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori o realizzatori non è ammesso procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il primo comma dell’articolo 1664 del codice civile”, sancendo al